Sentenza n. 202300538/2023
4a - Affidamenti - Servizi - Concessione D’uso E Gestione Di Un Servizio Interno Di Bar - Esclusione
In sintesi · Analisi AI
Il contesto e i fatti
La Katia Martino S.r.l. era affidataria del servizio interno di bar, caffetteria e ristorazione presso il Conservatorio di Musica "Giuseppe Verdi" di Milano. Nel 2022, il Conservatorio ha avviato una procedura di gara per l'affidamento in concessione d'uso e gestione del medesimo servizio, della durata di sei anni. La procedura è stata articolata in due fasi successive: dapprima un'avviso esplorativo di manifestazione di interesse, mediante il quale il Conservatorio si proponeva di individuare gli operatori economici da invitare a una successiva procedura negoziata. Con comunicazione del 12 aprile 2022, la Katia Martino S.r.l. è stata esclusa da questa fase preliminare. La ricorrente ha impugnato l'esclusione, chiedendo l'annullamento. Nel prosieguo della procedura, il Conservatorio ha pubblicato il Disciplinare di gara il 17 giugno 2022 e ha infine aggiudicato il servizio alla società Ristoservice S.r.l. con determinazione del 24 novembre 2022. La ricorrente ha quindi presentato ulteriori ricorsi, contestando sia il Disciplinare sia l'aggiudicazione definitiva, nonché chiedendo il risarcimento del danno e il subentro nella gestione del servizio.
Il quadro normativo
La procedura di gara in questione si iscrive nel sistema del Codice dei contratti pubblici, in particolare il Decreto Legislativo n. 50/2016, il quale disciplina l'affidamento di servizi interni secondo le procedure di cui all'articolo 36, comma 2, lettera B. La norma autorizza le amministrazioni pubbliche a ricorrere a procedure negoziate per l'affidamento di servizi, previa una fase esplorativa di manifestazione di interesse al fine di identificare i soggetti da invitare. Le procedure di gara sono inoltre soggette ai principi di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione, oltre che alla necessaria osservanza dei termini procedurali e della corretta istruttoria amministrativa. La disciplina processuale rilevante per il ricorso è contenuta nel Codice del processo amministrativo, in particolare negli articoli 74 e 120, comma 10, i quali regolano la legittimazione attiva e l'ammissibilità dei ricorsi dinanzi ai tribunali amministrativi regionali.
La questione giuridica
La questione centrale che il Tribunale ha dovuto affrontare attiene alla legittimazione attiva della ricorrente nel presentare ricorsi contro gli atti successivi della procedura di gara, in particolare il Disciplinare e l'aggiudicazione definitiva, dopo essere stata esclusa dalla fase iniziale di manifestazione di interesse. La ricorrente contestava sia il provvedimento di esclusione che gli atti seguenti, allegando vizi procedurali e violazioni delle norme sulla trasparenza delle gare pubbliche, nonché l'omissione della clausola sociale nel Disciplinare. Tuttavia, la problematica fondamentale riguardava se una società esclusa dalla fase esplorativa mantenesse comunque la qualità di interessata rispetto agli atti successivi della medesima procedura, ovvero se l'esclusione dalla fase iniziale comportasse la perdita totale di legittimazione a impugnare gli atti ulteriori. Si trattava di una questione critica di processo amministrativo, con risvolti importanti per la tutela dei diritti dei concorrenti nelle procedure di gara pubbliche.
La motivazione del giudice
Il Tribunale ha ritenuto che una volta esclusa dalla procedura di manifestazione di interesse e rigettato il ricorso relativo a tale esclusione nel merito, la Katia Martino S.r.l. perdesse la qualità di interessata e dunque la legittimazione attiva per ricorrere contro gli atti successivi della procedura di gara, quali il Disciplinare e l'aggiudicazione definitiva. La ragione sottesa a tale valutazione risiede nel principio secondo cui la legittimazione a ricorrere nei confronti di un atto amministrativo presuppone l'esistenza di una situazione soggettiva giuridicamente rilevante, quale si configura nel caso di un operatore economico ammesso o comunque ancora legittimato a partecipare alla procedura. Una volta escluso dalla fase preliminare e una volta definitivamente rigettato il ricorso su tale esclusione, il soggetto non conserva più un interesse qualificato e specifico rispetto agli atti ulteriori, giacché l'esclusione iniziale si pone come presupposto insuperabile per la partecipazione alle fasi successive. Il Tribunale ha quindi qualificato come inammissibili i ricorsi presentati contro il Disciplinare e l'aggiudicazione per difetto di legittimazione attiva, mentre ha respinto nel merito il ricorso iniziale sull'esclusione, rigettando altresì il ricorso per risarcimento del danno conseguente agli atti impugnati.
La decisione
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia ha respinto nel merito il ricorso introduttivo, concernente l'annullamento della comunicazione di esclusione dalla procedura esplorativa e degli atti connessi. Ha inoltre dichiarato inammissibili per difetto di legittimazione attiva il primo ricorso per motivi aggiunti, relativo al Disciplinare di gara, e il terzo ricorso per motivi aggiunti, concernente l'aggiudicazione definitiva e il risarcimento in forma specifica. Ha respinto infine il secondo ricorso per motivi aggiunti, volto all'ottenimento del risarcimento del danno. Le spese della lite sono state compensate tra le parti. La sentenza è stata pronunciata dalla Sezione Quarta del TAR Lombardia in data 15 febbraio 2023, con ordine di esecuzione rivolta all'autorità amministrativa, nelle persone dei magistrati Gabriele Nunziata, Silvia Cattaneo e Antonio De Vita.
Massima
La legittimazione attiva a impugnare gli atti successivi di una procedura di gara è perduta dal soggetto escluso nella fase preliminare della medesima procedura, quando sia stato definitivamente respinto il ricorso avverso tale esclusione, poiché viene a mancare l'interesse qualificato a partecipare alle fasi ulteriori della procedura.
Testo integrale
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente SENTENZA Gabriele Nunziata, Presidente Silvia Cattaneo, Consigliere Antonio De Vita, Consigliere, Estensore per l’annullamento quanto al ricorso introduttivo: - della comunicazione datata 12 aprile 2022, avente a oggetto l’esclusione della Katia Martino S.r.l. dalla procedura avviata dal Conservatorio di Milano al fine di individuare gli operatori economici da invitare alla procedura negoziata per l’affidamento della gestione del servizio interno di bar, caffetteria e ristorazione; - nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente o altrimenti connesso, e in particolare, della nota prot. 2751/2022 trasmessa dal citato Conservatorio all’impresa ricorrente, dell’Avviso esplorativo di manifestazione di interesse per la concessione del richiamato servizio interno e delle comunicazioni via p.e.c. di chiusura della procedura trasmesse dal Conservatorio in data 5 maggio 2022; quanto al primo ricorso per motivi aggiunti: - del Disciplinare di gara prot. n. 3594/2022 riguardante l’«Appalto per la concessione d’uso e la gestione di un servizio interno di bar, caffetteria e ristorazione ubicata nel Conservatorio di musica “Giuseppe Verdi” di Milano ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. B del DLGS n. 50/2016», visibile dalla Società ricorrente sulla piattaforma Syntex solo a partire dal 17 giugno 2022; - nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente o altrimenti connesso e, in particolare, della nota del Conservatorio di Milano in data 20 giugno 2022, avente a oggetto “servizio interno di Bar, Caffetteria e Ristorazione – cessazione del servizio – rif. a comunicazione del 16 febbraio 2022 nr prot. 1259”; - della nota del Conservatorio di Milano in data 24 giugno 2022, avente a oggetto “Risposta a lettera del 23 giugno 2022 – Servizio Bar, Caffetteria e Ristorazione – fine servizio al 30.06.2022”; - della nota del Conservatorio di Milano in data 28 giugno 2022, avente a oggetto “Risposta a lettera del 27 giugno 2022 – Servizio Bar, Caffetteria e Ristorazione”; quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti: - per il risarcimento del danno in conseguenza dell’emissione degli atti impugnati con il primo ricorso per motivi aggiunti; quanto al terzo ricorso per motivi aggiunti: - del provvedimento di aggiudicazione definitiva, determinazione n. 434 prot. n. 9210 del 24 novembre 2022, comunicata alla ricorrente via p.e.c. in data 30 novembre 2022, mediante la quale è stata aggiudicata definitivamente alla controinteressata Ristoservice S.r.l. la gara per l’affidamento in concessione d’uso e in gestione del servizio interno di bar, caffetteria e ristorazione ubicato nel Conservatorio di musica “Giuseppe Verdi” di Milano per sei anni; - del provvedimento di non esclusione dalla stessa gara della Ristoservice S.r.l. nonostante la difformità dell’offerta tecnica presentata rispetto alle prescrizioni minime previste dal Disciplinare di gara; - dei verbali di gara e degli altri provvedimenti o atti istruttori, in specie del verbale di gara n. 1 del 5 settembre 2022, del verbale di gara n. 2 del 20 settembre 2022, del verbale di gara n. 3 del 4 ottobre 2022, della proposta di aggiudicazione del servizio a Ristoservice S.r.l., determina n. 377 del 12 ottobre 2022; - del provvedimento di nomina della Commissione di gara, determina n. 321 del 24 agosto 2022; - del disciplinare di gara, nella parte in cui non prevede al suo interno la c.d. clausola sociale e il valore della concessione da affidare; - nonché per la caducazione e/o la statuizione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra il Conservatorio di Milano e Ristoservice S.r.l.; - e per il risarcimento in forma specifica (attraverso il subentro dell’esponente alla ditta controinteressata nella gestione del servizio in oggetto) del danno patito da Katia Martino S.r.l. per la mancata aggiudicazione; - o, altrimenti, per il risarcimento del medesimo danno per equivalente. sul ricorso numero di registro generale 845 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da - Katia Martino S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Mario Bottaro ed Ebe Nannei ed elettivamente domiciliata presso lo studio della seconda in Milano, Via Bartolomeo Panizza, n. 10; - il Conservatorio di Musica “Giuseppe Verdi” di Milano, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliato presso la sede della stessa in Milano, Via Freguglia n. 1; - Ristoservice S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio; - Toffy&Pucci S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati; Visto il decreto n. 559/2022 con cui è stata respinta, inaudita altera parte, la domanda di sospensione del provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo e fissata la camera di consiglio per la trattazione collegiale dell’istanza cautelare; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Conservatorio di Musica “Giuseppe Verdi” di Milano; Vista l’ordinanza n. 691/2022 con cui è stata accolta la domanda di sospensione cautelare formulata con il ricorso introduttivo, ammettendo con riserva la ricorrente alla procedura di gara, e fissata l’udienza pubblica per la trattazione del merito della controversia; Vista l’ordinanza n. 817/2022 con cui è stata respinta la domanda di sospensione cautelare formulata con il primo ricorso per motivi aggiunti e confermata la data di celebrazione dell’udienza pubblica per la trattazione del merito della controversia; Visti tutti gli atti della causa; Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.; Designato relatore il consigliere Antonio De Vita; Uditi, all’udienza pubblica del 15 febbraio 2023, i difensori delle parti, come specificato nel verbale; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso introduttivo e il secondo ricorso per motivi aggiunti e dichiara inammissibili per difetto di legittimazione attiva il primo e il terzo ricorso per motivi aggiunti. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 15 febbraio 2023 con l’intervento dei magistrati:
Approfondisci
Blog
Hai una causa simile?
Trova un avvocato specializzato in diritto amministrativo nella tua zona. Preventivo gratuito, risposta in poche ore.
Sei un avvocato specializzato in diritto amministrativo?
Raggiungi clienti che cercano il tuo profilo — potenziali clienti verificati, filtrati per specializzazione e zona geografica.
Registrati gratis →