Sentenza n. 202302551/2023
4a - Affidamenti - Concessione Di Servizi - Project Financing - Realizzazione Lavori E Servizio Di Prestazione Energetica - Gestione E Manutenzione Impianto Di Pubblica Illuminazione - Fornitura Di Energia All'impianto Di Pubblica Illuminazione - Aggiudicazione Definitiva - Annullamento In Autotutela
In sintesi · Analisi AI
Il contesto e i fatti
La Provincia di Como ha indetto una procedura di gara per l'affidamento in concessione di servizi mediante project financing, secondo le modalità previste dall'articolo 183 del Decreto Legislativo numero 50 del 2016, relativa alla progettazione, realizzazione, gestione e manutenzione dell'Impianto di pubblica illuminazione del Comune di Limido Comasco, nonché ai servizi di prestazione energetica e riqualificazione energetica. Ottima S.r.l. ha partecipato alla gara ed è risultata aggiudicataria con determinazione della Provincia di Como protocollata il 3 aprile 2023. Tuttavia, con successiva determinazione della medesima Provincia sempre in data 3 aprile 2023 (protocollazione numero 380), l'amministrazione ha disposto in autotutela l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione in favore di Ottima S.r.l., escludendo contestualmente la società dalla gara e aggiudicando il servizio alla concorrente City Green Light S.r.l. mediante determinazione protocollata il 20 giugno 2023 (numero 775). Ottima S.r.l. ha quindi proposto ricorso dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, contestando l'annullamento in autotutela, la sua esclusione dalla procedura e l'aggiudicazione in favore della concorrente, chiedendo l'annullamento di tutti questi provvedimenti e il subentro nella concessione, ovvero in subordine il risarcimento del danno per equivalente.
Il quadro normativo
La procedura in questione si inquadra nel sistema dell'affidamento dei servizi pubblici mediante project financing, disciplinato dagli articoli 180 e seguenti del Decreto Legislativo numero 50 del 2016, il quale stabilisce le regole procedurali e sostanziali per la gestione delle gare pubbliche di appalti e concessioni. Il quadro normativo prevede, fra l'altro, che l'amministrazione aggiudicatrice possa ricorrere all'autotutela, cioè all'annullamento d'ufficio dei propri provvedimenti illegittimi, secondo quanto disposto dalla Legge numero 241 del 1990 e successive modificazioni, che disciplina l'azione di autotutela con cui la pubblica amministrazione può intervenire per correggere i propri atti viziati da illegittimità. Inoltre, il diritto amministrativo italiano prevede che l'annullamento di un provvedimento di aggiudicazione può avvenire se ricorrono vizi sostanziali nel processo di selezione o nell'applicazione dei criteri di valutazione, nonché nel caso in cui sia emersa l'irregolarità nell'offerta presentata dalla ditta aggiudicataria.
La questione giuridica
Il punto centrale della controversia riguarda la legittimità dell'annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione in favore di Ottima S.r.l. e della sua contestuale esclusione dalla gara, nonché la correttezza della successiva aggiudicazione a City Green Light S.r.l. Ottima S.r.l. contesta sia il presupposto fattuale e giuridico dell'annullamento sia la legittimità della procedura con cui è stata esclusa, sostenendo che l'amministrazione non avrebbe potuto annullare un provvedimento di aggiudicazione già notificato se non per vizi gravi e documentati. La ricorrente assume inoltre che l'interpretazione del disciplinare di gara e in particolare del chiarimento numero 5 sia stata applicata in modo discriminatorio a suo danno e a favore della concorrente, e che la procedura successiva di aggiudicazione sia stata condotta in violazione dei principi di trasparenza e concorrenza che governano gli appalti pubblici.
La motivazione del giudice
Sebbene il testo della sentenza sia articolato prevalentemente nel dispositivo senza una motivazione estesa e puntuale, il fatto che il Tribunale Amministrativo Regionale ha respinto integralmente il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti indica che il collegio ha ritenuto legittimi tutti i provvedimenti dell'amministrazione. Il giudice ha evidentemente valutato che sussistevano i presupposti legittimi per l'esercizio dell'autotutela da parte della Provincia di Como, cioè che il provvedimento originario di aggiudicazione in favore di Ottima S.r.l. conteneva vizi di illegittimità tali da giustificarne l'annullamento anche ad avanzata fase procedurale. Il TAR ha altresì ritenuto corretta l'esclusione della ricorrente dalla gara medesima, valutando presumibilmente che la società non avesse mantenuto i requisiti di partecipazione, ovvero che la sua offerta non fosse conforme ai criteri e alle condizioni stabiliti dal disciplinare di gara e dai chiarimenti forniti. Infine, il giudice ha respinto la domanda di risarcimento del danno, evidentemente ritenendo che l'amministrazione, nel perseguire l'annullamento e l'esclusione, non abbia agito con dolo, colpa manifesta o violazione macroscopica di norme di legge, bensì nell'esercizio legittimo del suo potere di autotutela e di controllo sulla regolarità delle procedure di gara.
La decisione
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia ha respinto integralmente il ricorso introduttivo con cui Ottima S.r.l. chiedeva l'annullamento della determinazione della Provincia di Como numero 380 del 3 aprile 2023 e di tutti gli atti ad essa connessi, nonché il ricorso per motivi aggiunti con cui la ricorrente aveva impugnato la determinazione di aggiudicazione numero 775 del 20 giugno 2023 in favore di City Green Light S.r.l. Il giudice ha inoltre respinto la richiesta di risarcimento del danno per equivalente, qualora non fosse stata accolta la domanda di subentro nella concessione. Conseguentemente, la Provincia di Como e City Green Light S.r.l. rimangono legittimate a dare esecuzione ai provvedimenti di aggiudicazione e a procedere con l'affidamento e la realizzazione dei servizi alla seconda nominata. La ricorrente Ottima S.r.l. è stata inoltre condannata al pagamento delle spese di giudizio nella misura di duemila euro a favore di ciascuna delle due parti resistenti, per un totale di quattromila euro.
Massima
L'annullamento in autotutela di un provvedimento di aggiudicazione in concessione di servizi pubblici mediante project financing è legittimo quando sussistono vizi di illegittimità nella procedura di selezione o nell'offerta della ditta aggiudicataria, anche se disposto in avanzata fase procedurale, e la successiva aggiudicazione al soggetto concorrente non configura abuso del potere amministrativo.
Testo integrale
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente SENTENZA Gabriele Nunziata, Presidente Antonio De Vita, Consigliere, Estensore Silvia Torraca, Referendario per l’annullamento quanto al ricorso introduttivo: - della determinazione della Provincia di Como, prot. n. 380 del 3 aprile 2023 (comunicata in pari data), con cui è stato disposto l’annullamento d’ufficio del provvedimento di aggiudicazione in favore di Ottima S.r.l. e la sua contestuale esclusione dalla gara per l’affidamento in concessione di servizi mediante project financing (art. 183, commi 1-14, del D. Lgs. n. 50 del 2016) per la progettazione esecutiva – previa acquisizione della progettazione definitiva in sede di offerta –, la realizzazione dei lavori e il servizio di prestazione energetica, la riqualificazione energetica, l’adeguamento normativo, il risparmio energetico, la gestione e manutenzione, unitamente alla fornitura di energia, dell’Impianto di pubblica illuminazione, con la predisposizione dello stesso ai servizi smart city, del Comune di Limido Comasco (CO); - della presupposta comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione e contestuale esclusione dalla gara; - in parte qua del disciplinare di gara, ove interpretato nel senso favorevole all’esclusione; - del chiarimento n. 5, ove interpretato in senso favorevole all’esclusione; - dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione in favore della controinteressata City Green Light S.r.l. nelle more intervenuto, non comunicato alla ricorrente; - di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso; - nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, se stipulato, e per il conseguente subentro o, in via subordinata, per il risarcimento del danno per equivalente; quanto al ricorso per motivi aggiunti: - della determinazione della Provincia di Como prot. n. 775 del 20 giugno 2023, con cui è stata disposta l’aggiudicazione della gara per l’affidamento in concessione di servizi mediante project financing (art. 183, commi 1-14, del D. Lgs. n. 50 del 2016) per la progettazione esecutiva – previa acquisizione della progettazione definitiva in sede di offerta –, la realizzazione dei lavori e il servizio di prestazione energetica, la riqualificazione energetica, l’adeguamento normativo, il risparmio energetico, la gestione e manutenzione, unitamente alla fornitura di energia, dell’Impianto di pubblica illuminazione, con la predisposizione dello stesso ai servizi smart city, del Comune di Limido Comasco (CO) all’operatore economico City Green Light S.r.l., comunicata tramite p.e.c. il 23 giugno 2023; - di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso a quelli impugnati, nei limiti dell’interesse della ricorrente; - nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, se stipulato, e per il conseguente subentro o, in via subordinata, per il risarcimento del danno per equivalente. sul ricorso numero di registro generale 806 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da - Ottima S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, in relazione alla procedura CIG 9161604AC8, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Massimiliano Brugnoletti, Paola Rea e Paolo Cavallo ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Milano, Piazzetta U. Giordano n. 4; - la Provincia di Como, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Domenica Condello e domiciliata ai sensi dell’art. 25 cod. proc. amm.; - il Comune di Limido Comasco, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituito in giudizio; - City Green Light S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Nicola Creuso, Stefania Lago e Nicola De Zan e domiciliata ai sensi dell’art. 25 cod. proc. amm.; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Como e di City Green Light S.r.l.; Vista l’ordinanza n. 482/2023 con cui è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo e fissata l’udienza pubblica per la trattazione del merito della controversia; Viste le istanze di passaggio in decisione della causa sugli scritti e senza discussione presentate dai difensori di tutte le parti del giudizio; Visti tutti gli atti della causa; Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.; Designato relatore il consigliere Antonio De Vita; Nessun difensore presente all’udienza pubblica del 25 ottobre 2023, come specificato nel verbale; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso introduttivo e il ricorso per motivi aggiunti indicati in epigrafe; respinge altresì la domanda di risarcimento del danno. Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore della Provincia di Como e di City Green Light S.r.l. nella misura di € 2.000,00 (duemila/00) ciascuna (€ 4.000,00 complessivi), oltre oneri e spese generali. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 25 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:
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