Sentenza n. 202300202/2023
4a - Affidamenti - Servizi - Concessione Tramite Finanza Di Progetto, Di Gestione, Manutenzione E Riqualificazione Degli Impianti Di Pubblica Illuminazione E Predisposizione Degli Stessi Ai Servizi Di "smart Cities"
In sintesi · Analisi AI
Il contesto e i fatti
La Gianni Botter Impianti S.r.l. aveva presentato una proposta di project financing alla Comunità Montana Triangolo Lariano per il miglioramento dell'efficienza energetica degli impianti di illuminazione pubblica e l'introduzione di servizi tecnologici integrati di Smart Cities nei territori comunali convenzionati con la Comunità stessa, comprendente numerosi comuni della provincia di Como. Nel luglio 2018, la Giunta Esecutiva della Comunità Montana aveva sottoposto il progetto a valutazione e aveva espresso un giudizio positivo di fattibilità tecnica ed economica mediante la deliberazione numero 102, aprendo alla possibilità che il privato procedesse secondo le modalità della finanza di progetto. Tuttavia, a distanza di quattro anni, nel giugno 2022 la medesima Comunità Montana ha radicalmente cambiato orientamento: con deliberazione numero 153 del sei luglio 2022 ha dichiarato la proposta di project financing non fattibile e ha simultaneamente revocato il precedente giudizio positivo del 2018. Questo cambio di valutazione ha innescato una serie di ulteriori provvedimenti che hanno condotto all'indizione di una procedura aperta di gara per l'affidamento del servizio a soggetti genericamente interessati, bypassando il progetto specifico della ricorrente. La Gianni Botter ha pertanto proposto ricorso al TAR ritenendo illegittima la revoca della valutazione positiva e contestando l'intero iter procedimentale.
Il quadro normativo
La materia della finanza di progetto è disciplinata dagli articoli 183 e seguenti del decreto legislativo numero 50 del 2016, noto come Codice dei Contratti, il quale regola le modalità mediante le quali le amministrazioni pubbliche possono affidare a privati la realizzazione, gestione e manutenzione di opere e servizi. Secondo questa normativa, l'amministrazione provvedente deve effettuare una valutazione preventiva della fattibilità tecnica ed economica della proposta ricevuta dal privato, operazione qualificata come discrezionale e affidata alla capacità valutativa dell'ente pubblico. Una volta espressa una valutazione di fattibilità, l'amministrazione dispone comunque di margini di discrezionalità per decidere se procedere effettivamente all'assegnazione dell'incarico al privato proponente ovvero se indire una gara aperta per raccogliere altre candidature, potendo inoltre riconsiderare le proprie valutazioni in caso di circostanze sopravvenute. L'articolo 60 del medesimo Codice disciplina il procedimento delle procedure aperte, procedura che consente la partecipazione di tutti i soggetti interessati e rappresenta il modello ordinario di affidamento dei lavori e dei servizi pubblici.
La questione giuridica
Il punto di diritto controverso riguardava se la Comunità Montana potesse, a distanza di quattro anni, revalorlare la fattibilità del progetto della ricorrente e dichiararla infine non fattibile, revocando la precedente deliberazione senza che il ricorrente vantasse un diritto acquisito a che il proprio progetto proseguisse nell'iter verso l'assegnazione. In secondo luogo, era in discussione se la dichiarazione di non fattibilità rappresentasse un motivo legittimo e sufficiente per procedere alla revoca della deliberazione precedente ovvero se tale revoca costituisse una variazione arbitraria della posizione giuridica della ricorrente. Inoltre, il ricorso contestava la legittimità dell'indizione della procedura aperta di gara successiva alla revoca, lamantando vizi procedurali nella documentazione tecnico-amministrativa sottoposta a gara e nella composizione dell'aggregazione di comuni coinvolti. La questione presentava profili di rilevanza generale in merito ai limiti della discrezionalità amministrativa nella valutazione dei progetti di finanza di progetto e sulla natura giuridica di tali valutazioni.
La motivazione del giudice
Il collegio giudicante ha ritenuto fondamentale la constatazione che una valutazione di fattibilità tecnica ed economica di un progetto di finanza di progetto, pur incidendo sulla posizione giuridica del ricorrente, non costituisce propriamente un diritto acquisito bensì una determinazione amministrativa suscettibile di riconsiderazione in caso di mutate circostanze fattiche, di nuove valutazioni tecniche o di diversi orientamenti strategici dell'ente. La Comunità Montana, in virtù della propria discrezionalità tecnico-amministrativa, era quindi legittimata a procedere a una nuova valutazione della fattibilità del medesimo progetto quattro anni dopo la prima valutazione positiva. Il giudice ha accolto la tesi secondo cui la dichiarazione di non fattibilità, pur costituendo un'inversione di rotta significativa, rimaneva entro i margini di discrezionalità esercitabili dall'amministrazione in assenza di manifesta irragionevolezza o di vizi procedurali che la inficiassero. Il TAR ha inoltre verificato che la procedura di gara successivamente indetta fosse conforme ai dettami del Codice dei Contratti, che la documentazione fosse stata correttamente aggiornata e che l'ambito territoriale dell'aggregazione di comuni fosse stato appropriatamente definito. Nessun vizio sostanziale o procedurale è stato ritenuto presente negli atti impugnati.
La decisione
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia ha respinto integralmente il ricorso della Gianni Botter Impianti S.r.l., confermando così la legittimità di tutti gli atti impugnati: la deliberazione di dichiarazione di non fattibilità, la revoca della deliberazione precedente, l'approvazione della documentazione aggiornata e l'indizione della procedura aperta di gara. La sentenza è stata resa definitiva dalla sezione quarta del TAR nel gennaio 2023 in forma collegiale con l'intervento di tre magistrati. La ricorrente è stata inoltre condannata al pagamento delle spese processuali in favore della Comunità Montana Triangolo Lariano, quantificate in euro millecinquecento oltre gli accessori di legge e le spese generali, una sanzione che riflette il carattere manifestamente infondato del ricorso secondo il giudice.
Massima
La valutazione di fattibilità tecnica ed economica di una proposta di project financing, pur incidendo sulla posizione giuridica del ricorrente, costituisce una determinazione amministrativa soggetta a discrezionalità e suscettibile di riconsiderazione e revoca da parte dell'amministrazione in caso di mutate circostanze o diverse valutazioni tecniche, senza che il privato proponente vanti diritti acquisiti all'assegnazione dell'incarico.
Testo integrale
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente SENTENZA Gabriele Nunziata, Presidente Alberto Di Mario, Consigliere, Estensore Katiuscia Papi, Primo Referendario per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia - della Deliberazione della Giunta Esecutiva della Comunità Montana Triangolo Lariano n. 153 del 06.07.2022 e relativi allegati, trasmessa a mezzo pec in data 07.07.2022 in allegato alla nota prot. n. 3290 del 07.07.2022, di dichiarazione di non fattibilità della proposta di Project Financing di Gianni Botter Impianti S.r.l. e di revoca della precedente Deliberazione della medesima Giunta Esecutiva n. 102 del 24.07.2018, avente ad oggetto “Miglioramento dell'efficienza energetica degli impianti di illuminazione pubblica e la diffusione di servizi tecnologici integrati nel territorio dei Comuni convenzionati con la Comunità Montana – Valutazione di fattibilità ai sensi dell'art. 183, c. 15, del D.lgs. 50/2016 della proposta di Project Financing presentata dalla Gianni Botter Impianti s.r.l.”; - della Deliberazione della Giunta Esecutiva della Comunità Montana Triangolo Lariano n. 182 del 28.07.2022 recante approvazione aggiornamento Progetto di Fattibilità Tecnica Economica per la riqualificazione della Illuminazione Pubblica e la diffusione dei servizi integrati nei Comuni convenzionati con la Comunità Montana Triangolo Lariano redatto dal p.i.e. Diego Ardizzone; - della Determina a contrarre n. 85 del 22.08.2022 a firma del Responsabile dell'Area Servizi Sovraccomunali, mediante la quale la Comunità Montana Triangolo Lariano ha determinato di procedere all'indizione della procedura aperta, ai sensi dell'art. 60 del D.Lgs. 50/2016, per l'affidamento in concessione, tramite finanza di progetto di cui all'art. 183, comma 1 ss. del D.Lgs. 50/2016, il servizio di gestione, manutenzione e riqualificazione degli impianti di pubblica illuminazione e predisposizione degli stessi ai servizi di “Smart Cities”, nei Comuni facenti parte dell'aggregazione di cui è capofila; - della Deliberazione della Giunta Esecutiva della Comunità Montana Triangolo Lariano n. 201 del 22.08.2022 di approvazione documentazione di gara per Project Financing di iniziativa pubblica ex art. 183, comma 1, D.lgs. 50/2016; - degli atti e provvedimenti – pubblicati il 26.08.2022 - relativi alla gara indetta dalla Comunità Montana Triangolo Lariano per l'affidamento in concessione, tramite finanza di progetto di cui all'art. 183, comma 1 e ss. del D.Lgs. 50/2016, del servizio di gestione, manutenzione e riqualificazione degli impianti di pubblica illuminazione e predisposizione degli stessi ai servizi di “Smart Cities”, nei Comuni di Albavilla, Asso, Barni, Blevio, Caslino d'Erba, Castelmarte, Eupilio, Lasnigo, Longone al Segrino, Magreglio, Pognana Lario, Proserpio, Pusiano, Tavernerio, Torno, Valbrona, Veleso, Zelbio, Alserio, Fino Mornasco, Monguzzo, Albese con Cassano, Brenna, Cabiate, Carugo, Cassago Brianza, Cassina Rizzardi, Figino Serenza, Lurago d'Erba, Merone, Novedrate e Senna Comasco, facenti parte dell'aggregazione di cui è capofila – CUP E69J18000580003 – CIG 9356269D6B – CODICE NUTS ITC42 con particolare ma non esaustivo riferimento a: - il Bando di gara nella parte in cui nella descrizione della procedura indica che: “Le caratteristiche dell'intervento sono descritte in particolare nella documentazione tecnico-amministrativa costituente il progetto di fattibilità tecnica ed economica posto alla base della presente gara ex art. 183, c 1 e seguenti del Codice dei Contratti…”; - il Disciplinare di gara nella parte in cui nell'individuare l'oggetto della procedura indica: “L'oggetto della presente procedura è l'affidamento in concessione mediante procedura aperta del servizio di gestione, manutenzione e riqualificazione degli impianti di pubblica illuminazione e predisposizione degli stessi ai servizi di “smart Cities”, nei Comuni, facenti parte dell'aggregazione di cui è capofila la Comunità Montana Triangolo Lariano, che hanno approvato gli atti necessari all'affidamento della concessione per il relativo territorio comunale….. Le caratteristiche dell'intervento sono descritte in particolare nella documentazione tecnico-amministrativa costituente il progetto di fattibilità tecnica ed economica posto alla base della presente gara ex art. 183, c 1, del Codice…” - nonché di ogni atto ogni altro atto presupposto, connesso ovvero conseguente a quelli impugnati ancorché non conosciuto; sul ricorso numero di registro generale 1995 del 2022, proposto da Gianni Botter Impianti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difeso dall'avvocato Nicola Magaldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, Comunità Montana Triangolo Lariano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Sabbioni, Davide Balboni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio Paolo Sabbioni in Milano, via San Vincenzo, 12; Comune di Albavilla (Co), Comune di Ponte Lambro (Co), Etiled S.r.l., non costituiti in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio della Comunità Montana Triangolo Lariano; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2023 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali alla Comunità Montana Triangolo Lariano, che liquida in euro 1500,00 oltre accessori di legge e spese generali. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2023 con l'intervento dei magistrati:
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