Sentenza n. 202301041/2023

Il contesto e i fatti

Orsini & Blasioli S.r.l. ha impugnato davanti al TAR Lombardia la determinazione n. 487 del 29 novembre 2022 della Comunità Montana Alta Valtellina con cui è stato aggiudicato un appalto pubblico denominato "Strategia Aree Interne Alta Valtellina Fondo Comuni confinanti Completamento ciclabile sentiero Valtellina", per un importo contrattuale netto di 699.350,31 euro, alla società OMC Graglia S.r.l. con sede a Cervere. La ricorrente contestava principalmente due aspetti della procedura di gara: il primo riguardava l'ammissione della OMC alla fase di scrutinio delle offerte economiche malgrado quest'ultima avesse effettuato il pagamento del contributo dovuto ad ANAC (l'Autorità Nazionale Anticorruzione) successivamente alla scadenza del termine per presentare l'offerta, violando così potenzialmente le prescrizioni temporali della procedura. Il secondo aspetto riguardava l'assenza della certificazione tecnica UNI EN 1090:2-2012 con classe di esecuzione EXC4 nella documentazione della ditta OMC, certificazione che la ricorrente riteneva obbligatoria per l'esecuzione di lavori del genere. La Stazione Appaltante aveva respinto l'istanza formulata dalla ricorrente il 25 novembre 2022 finalizzata all'esclusione della OMC.

Il quadro normativo

La controversia si iscrive nel vasto ambito della disciplina degli appalti pubblici, principalmente regolato dal Decreto Legislativo 50/2016, che ha recepito le direttive europee sulla trasparenza e sulla corretta gestione delle procedure di gara. Le norme di riferimento includono l'articolo 76 del D. Lgs 50/2016 concernente la comunicazione dell'aggiudicazione definitiva e gli obblighi procedurali che disciplinano l'accesso alle fasi successive della gara, in particolare la necessità che i pagamenti di contributi obbligatori avvengano entro i termini perentori stabiliti dal bando. Inoltre, la materia della certificazione tecnica dei fornitori rientra nella disciplina dei requisiti di capacità professionale e tecnica che gli operatori devono possedere, come regolato dalle disposizioni europee e dalla normativa nazionale sugli appalti pubblici. Sono inoltre rilevanti i principi generali di parità di trattamento e non discriminazione tra gli operatori economici che caratterizzano l'intera procedura di aggiudicazione.

La questione giuridica

Il nucleo della controversia era duplice: anzitutto, se il mancato pagamento tempestivo del contributo ad ANAC potesse costituire causa automatica di esclusione dalla gara oppure se il ritardo, sebbene verificatosi, non incidesse sulla validità della partecipazione dell'operatore economico alle successive fasi procedurali. In secondo luogo, era controverso se la certificazione tecnica UNI EN 1090:2-2012 con classe EXC4 fosse un requisito essenziale e vincolante per l'aggiudicazione ovvero se potesse essere acquisita successivamente o se la sua assenza rappresentasse un vizio insanabile della proposta della OMC. La ricorrente sosteneva che la violazione di questi requisiti rendesse illegittima l'intera procedura e che ella meritasse di essere aggiudicataria dell'appalto in sostituzione della OMC, invocando sia l'annullamento del provvedimento sia, in forma specifica, il diritto a conseguire essa stessa l'aggiudicazione.

La motivazione del giudice

Il Tribunale Amministrativo ha ritenuto non fondate le censure mosse dalla ricorrente, sebbene la sentenza riportata non contenga la motivazione estesa. Dalla struttura del provvedimento si evince che il collegamento ha accolto le difese proposte dalla Comunità Montana Alta Valtellina e dalla OMC Graglia, respingendo le argomentazioni della ricorrente. Ciò comporta che il TAR abbia valutato che il ritardo nel pagamento del contributo ANAC non costituisse una causa di esclusione automatica dal proseguimento della procedura ovvero che non fosse stato violato il termine perentorio in modo tale da incidere sulla validità della partecipazione, oppure ancora che la Stazione Appaltante avesse correttamente esercitato il suo potere discrezionale nell'ammettere comunque la OMC. Analogamente, il collegio ha ritenuto che la questione relativa alla certificazione UNI EN 1090:2-2012 non fosse stata dedotta in modo tale da viziare la legittimità dell'aggiudicazione o che tale certificazione non fosse un requisito vincolante secondo la disciplina della gara.

La decisione

Il TAR Lombardia ha definitivamente respinto il ricorso proposto da Orsini & Blasioli S.r.l., accogliendo implicitamente la correttezza dell'operato della Comunità Montana Alta Valtellina e del Responsabile del Procedimento nella conduzione della gara e nell'aggiudicazione alla OMC Graglia S.r.l. Non è stata accordata neppure la sospensione cautelare richiesta in via preliminare, il che evidenzia che il TAR ha ritenuto già in questa fase che le censure della ricorrente mancassero di fondamento. Le spese del giudizio sono state compensate tra le parti, secondo la pratica usuale quando il ricorso è respinto ma non manifestamente infondato. La sentenza è stata dichiarata esecutiva dall'autorità amministrativa.

Massima

Nella procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, il ritardo nel pagamento di contributi obbligatori non determina automaticamente l'esclusione dell'operatore economico se la Stazione Appaltante esercita discrezionalmente il proprio potere di valutazione della rilevanza temporale del versamento in relazione alle esigenze procedurali, così come l'assenza di una certificazione tecnica specifica non comporta l'illegittimità dell'aggiudicazione quando tale certificazione non sia stata esplicitamente disciplinata come requisito escludente nel bando di gara.