Ogni lavoratore ha il sacrosanto diritto di assentarsi dal lavoro per malattia e di conservare il suo posto di lavoro per tutta la durata della malattia.

Spesso, però, sentiamo di lavoratori licenziati solo perché malati. Se, in linea generale, è precluso al datore di lavoro procedere al licenziamento del lavoratore malato, vi sono, tuttavia, alcune eccezioni, che sono:

- Superamento del periodo di comporto

- Licenziamento per giusta causa

Nelle suddette ipotesi, il datore di lavoro che intimerà il licenziamento non andrà incontro alle conseguenze sfavorevoli, tipiche del licenziamento senza giusta causa, quali la reintegrazione nel posto di lavoro e il risarcimento dei danni.

Beninteso, sarà bene avvalersi di una consulenza legale, rivolgendosi anche ad avvocati online esperti di diritto del lavoro, i quali sapranno certamente consigliare i provvedimenti più opportuni da adottare.

Vediamo ora com’è regolata la malattia e quando si verificano concretamente le suddette ipotesi.

1. Diritto ad assentarsi per malattia

Ciascun dipendente ha il diritto ad assentarsi dal lavoro per motivi di salute e ad essere ugualmente retribuito.

La retribuzione è corrisposta dal datore di lavoro nei primi 3 giorni, mentre dal 4° giorno in poi è corrisposta dall’INPS ed essa sarà così ripartita:

- Fino al 4° giorno di malattia: 100% della paga media giornaliera

- Dal 4° al 20° giorno di malattia: 50% della paga media giornaliera

- Dal 21° al 180° giorno: 66,66% di paga media giornaliera

Riguardo ai dipendenti pubblici il discorso è parzialmente diverso. Essi, infatti, percepiscono un’indennità pari all’80% della paga media giornaliera per l’intera durata della malattia.

Il lavoratore, che lamenta l’impossibilità di lavorare per motivi di salute, deve recarsi nel più breve tempo possibile (e comunque entro 48 ore) dal proprio medico di famiglia e avvertire il suo datore di lavoro dei motivi della sua assenza. Una volta accertata la patologia corredata dalla diagnosi e dalla prognosi, il medico di famiglia dovrà fare denuncia (cioè dichiarare) all’INPS la malattia del lavoratore ( denuncia all’INPS). A seguito di questa comunicazione, il lavoratore viene di regola sottoposto alla visita del medico fiscale.

Stando così le cose, è nell’interesse sia del datore di lavoro sia dell’INPS accertarsi della veridicità della malattia lamentata dal lavoratore, accertandosi della situazione di fatto sottoponendo il lavoratore alla visita del medico fiscale, visita che viene eseguita presso il suo domicilio in determinate fasce orarie, che più nello specifico sono:

- Dipendenti privati: dalle 10.00 alle 12.00 e dalle 17.00 alle 19.00

- Dipendenti pubblici: dalle 9.00 alle 13.00 e dalle 15.00 alle 18.00

E se il lavoratore non dovesse essere a casa?

Se il lavoratore non fosse rintracciabile presso il suo domicilio negli orari sopra citati, a dispetto di quanto si potrebbe credere, il lavoratore non potrà essere licenziato. Invero, il lavoratore ha la possibilità di giustificare l’assenza e, solo qualora si renda irreperibile in maniera ingiustificata per la terza volta consecutiva, sarà soggetto a sanzioni pesanti che possono portare alla perdita dell’indennità.

1.1 Denuncia all’Inps

Il lavoratore, che lamenta l’impossibilità di lavorare per motivi di salute, deve recarsi nel più breve tempo possibile (e comunque entro 48 ore) dal proprio medico di famiglia e avvertire il suo datore di lavoro. Una volta accertata la patologia con relativa diagnosi e prognosi, il medico di famiglia dovrà fare denuncia (cioè dichiarare) all’Inps la malattia del lavoratore. A seguito di questa comunicazione, il lavoratore viene di regola sottoposto alla visita fiscale.

2. Superamento del periodo di comporto

Il datore di lavoro può procedere al licenziamento del lavoratore dipendente nel caso in cui venga superato il periodo di comporto; con questo termine si intende il diritto del lavoratore di conservare il posto di lavoro anche durante i periodi di malattia. Nonostante questo diritto il termine di comporto ha una scadenza, oltre la quale il licenziamento del lavoratore risulterebbe legittimo, si tratterà per l’appunto della fattispecie denominata licenziamento per giustificato motivo oggettivo.
Il Codice Civile stabilisce che il lavoratore può assentarsi per un periodo massimo di tempo, il cd. periodo di comporto, la cui durata è stabilita dalla legge, dai contratti collettivi nazionali del settore o dal singolo contratto di lavoro (art. 2110 c.c.).

Questo periodo può essere calcolato avendo riguardo:

- Anno di calendario: il lasso temporale va dall’1 gennaio al 31 dicembre dell’anno interessato

- Anno solare: il lasso temporale va dall’inizio della malattia per una durata di 365 giorni

Come abbiamo appena detto, il periodo di comporto è stabilito dalla legge o dai contratti. Ad esempio, il periodo di comporto per gli impiegati è così previsto:

- 3 mesi: riguarda tutti i lavoratori che siano impiegati da meno di 10 anni

- 6 mesi: riguarda tutti i lavoratori che siano impiegati da più di 10 anni

Se però il Contratto collettivo nazionale di categoria prevedesse un trattamento differente più favorevole al lavoratore, stabilendo dunque un periodo di comporto maggiore, sulla base del principio del favor, il quale stabilisce che al fine di riequilibrare situazioni di disuguaglianza e di sbilanciamento di interessi, venga accordata una tutela preferenziale al lavoratore, quale soggetto debole, si applicherà il periodo di comporto più favorevole al lavoratore.

Al contrario di ciò che avviene per i lavoratori dipendenti, per gli operai il periodo di comporto è stabilito esclusivamente dal Contratto collettivo nazionale di categoria.

Qualora il lavoratore non tornasse a lavoro dopo il decorso del comporto, il datore di lavoro potrebbe procedere al licenziamento per malattia, purché la malattia non sia stata cagionata da un infortunio sul lavoro.

3. Licenziamento per malattia

Il datore di lavoro può licenziare legittimamente il dipendente che si trovi in malattia solamente nei casi di grave pregiudizio per l’azienda.

Pensiamo, ad esempio, a tutti quei casi in cui l’azienda occupi pochissimi dipendenti (5-6 lavoratori) e l’assenza protratta di uno di loro comporti un grave danno alla produzione aziendale. In tale caso, quest’ultimo può legittimamente procedere al licenziamento per malattia per porre rimedio al pregiudizio.

Nella suddetta ipotesi il licenziamento per malattia è giustificato dallo scarso rendimento del lavoratore malato che configura una violazione dell’obbligo di leale collaborazione posto a base del rapporto di lavoro.

Un’altra ipotesi abbastanza ricorrente è la finta malattia, considerato che tantissimi lavoratori abusano del loro diritto ad assentarsi per malattia. Pensiamo, infatti, a tutti quei dipendenti che si fingono malati per farsi un paio di giorni di vacanza al mare.

E allora che dovrà fare il datore di lavoro?

Il datore di lavoro in questo caso potrà procedere al licenziamento legittimo per giusta causa, purché riesca a dimostrare a dimostrare la finta malattia del lavoratore. Ciò che conta, infatti, non è quanto è scritto nel certificato medico bensì l’effettività della malattia.

La finta malattia, dunque, può essere definita come giusta causa, cioè come l’evento che rende impossibile la prosecuzione, anche temporanea, del rapporto di lavoro (art. 2119 c.c.). Sono, infatti, giusta causa le gravi inadempienze contrattuali e tutti quei fatti e comportamenti che fanno venir meno la fiducia su cui si basa il rapporto di lavoro. D’altronde, il lavoratore, fingendosi malato e impegnando il suo tempo altrove, viola i suoi doveri contrattuali, compromettendo irrimediabilmente il rapporto. Un siffatto comportamento, infatti, denota mala fede e slealtà nei confronti del datore del lavoro, determinando una sfiducia totale che rende impossibile proseguire, anche provvisoriamente, il rapporto di lavoro.

Il licenziamento dovrà essere comunicato per iscritto, individuando l’ultimo giorno di lavoro, nel rispetto di quanto previsto per il periodo di preavviso in ciascun Contratto collettivo nazionale di categoria, inoltre al lavoratore sarà erogata la busta paga riferita all’ultimo mese di lavoro, un’apposita indennità sostitutiva pari alla retribuzione che sarebbe spettata al dipendente se fosse stato rispettato il preavviso, comprensiva di tredicesima e quattordicesima se prevista.

4. Novità legislative

La “Legge di Bilancio 2022” (legge n. 234/21) e la successiva Circolare n. 1 del 3 gennaio 2022 del Ministero del Lavoro ha modificato la disciplina del licenziamento del lavoratori assunti con contratto di lavoro subordinato che si sia assentato dal lavoro per infortunio e/o malattia. Tendenzialmente, va ribadito che la legge stabilisce che il divieto di licenziamento del lavoratore in malattia.

Ci sono però alcuni casi in cui l'azienda è legittimata ad effettuare un licenziamento per malattia ovvero, innanzitutto, quando il lavoratore supera il c.d. "periodo di comporto" (il numero dei giorni al di sotto dei quali l’azienda non può licenziare il dipendente che si assenta per malattia). In secondo luogo, il licenziamento per malattia è legittimo quando il lavoratore, pur non superando il predetto periodo, "spezzetta" in modo eccessivo le assenze.

Queste, infatti, soprattutto se frequenti e regolari, pur rientrando nel “periodo di comporto” legittimano il licenziamento per “scarso rendimento". Ciò detto, va precisato che, ad avviso della giurisprudenza, il licenziamento, ove intimato durante un’assenza per malattia del lavoratore, è solamente inefficace fino alla cessazione di tale stato di malattia (Cass. 10 settembre 2021, n. 24510) me che è è legittimo ed efficace se, dopo che è stato intimato, il lavoratore presenta un certificato di malattia (Cass. 10 ottobre 2013, n. 23063).

Come detto, la Legge di Bilancio 2022 ha modificato la disciplina del licenziamento per malattia. L’art. 1, commi 224 – 234, in particolare, ha introdotto un ipotesi di divieto di licenziamento per giustificato motivo oggettivo ovvero per malattia precisando che, al fine di garantire la salvaguardia del tessuto occupazionale e produttivo, il datore di lavoro il quale, nell’anno precedente, abbia occupato con contratto di lavoro subordinato, inclusi gli apprendisti e i dirigenti, mediamente almeno 250 dipendenti, e che intenda procedere alla chiusura di una sede, di uno stabilimento, di una filiale, o di un ufficio o reparto autonomo situato nel territorio nazionale, con cessazione definitiva della relativa attività e con licenziamento di un numero di lavoratori non inferiore a 50, è tenuto a comunicare per iscritto tale intenzione alle RSA o alla RSU nonché alle sedi territoriali delle associazioni sindacali di categoria comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e, contestualmente, alle regioni interessate, al Ministero del lavoro, al Ministero dello

Sviluppo Economico e all’Agenzia Nazionale per le Politiche Attive del lavoro (ANPAL). A seguito di tale comunicazione, il datore è tenuto a presentare un piano per limitare le ricadute occupazionali ed economiche e a discuterlo con le controparti e gli enti. Pertanto, ai sensi – in particolare – del comma 233 dell’art. 1 della legge n. 234/21, prima della conclusione dell’esame del piano e della sua eventuale sottoscrizione, il datore di lavoro non può avviare la procedura di licenziamento collettivo di cui alla legge 23 luglio 1991, n. 223, né intimare licenziamenti per giustificato motivo oggettivo.

Del pari, ai sensi del comma 227 dello stesso articolo, sono nulli i licenziamenti individuali per giustificato motivo oggettivo e collettivi intimati in mancanza della comunicazione o prima dello scadere del termine di 90 giorni previsto per tale comunicazione prima dell’avvio della procedura di cui all’articolo 4 legge 23 luglio 1991, n. 223.

Fonti normative

Codice civile: artt. 2110, 2119 c.c.

Statuto dei lavoratori: legge 300 del 1970

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Avvocato Paola Massolo
Paola Massolo

Sono la Dottoressa Paola Massolo e sono specializzata in Diritto del lavoro e Diritto societario.Ho lavorato come addetto giuridico in società multinazionali leader nel loro settore di appartenenza, nelle quali mi sono occupata princip ...