Cosa si intende per licenziamento per esubero del personale?

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Il licenziamento per esubero del personale ricorre nelle ipotesi in cui il datore di lavoro, per motivi economici, sopprima la mansione a cui era adibito il lavoratore e, di conseguenza, la sua permanenza nell’impresa non è più ritenuta necessaria.

1. Il licenziamento per esubero del personale

L'argomento che tratteremo oggi, riguarda il tema del diritto del lavoro e, più precisamente, in quali fattispecie ricorre il licenziamento per esubero del personale, ossia la cessazione del rapporto di lavoro dettato da motivi economici.

Il licenziamento rappresenta la sanzione più grave che può colpire il lavoratore con cui, il datore di lavoro, interrompe unilateralmente il rapporto lavorativo.

Nei casi di licenziamento per esubero del personale, si è in presenza di un giustificato motivo oggettivo, ove sussistono le ragioni inerenti all'attività produttiva, all'organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa, che consentono al datore di lavoro di risolvere il rapporto di lavoro.

Le ragioni del licenziamento non riguardano quindi un comportamento pregiudizievole tenuto dal lavoratore, ma situazioni inerenti all’organizzazione aziendale che non permettono più la conservazione dell’impiego.

Ciò accade, ad esempio, quando il datore di lavoro provvede:

  • alla chiusura dell’attività produttiva;
  • alla vendita del ramo aziendale a cui era destinato il lavoratore;
  • alla soppressione delle mansioni a cui quest’ultimo era adibito, attraverso l’utilizzo di attrezzature automatizzate, rendendo superfluo l’apporto umano;
  • a una gestione più efficiente delle proprie risorse sia economiche sia del personale, volta a massimizzare i profitti.

Oltre al verificarsi di tali avvenimenti, che possono comportare una ristrutturazione aziendale per procedere al licenziamento per esubero del personale, è necessario anche che sussista l'impossibilità di ricollocare il lavoratore licenziato in altre mansioni (cd. obbligo di ripescaggio).

2. La contestazione del licenziamento

Il licenziamento per esubero del personale va intimato al lavoratore con preavviso e per iscritto dal datore di lavoro.

Il lavoratore, può rivolgersi ad un avvocato, che potrà fornirgli la propria consulenza sulle modalità e tempi della contestazione del licenziamento, nonché l’assistenza legale necessaria durante il procedimento giudiziario.

Il licenziamento, deve essere impugnato dal lavoratore entro sessanta giorni dalla comunicazione pervenutagli dal datore di lavoro, attraverso qualsiasi atto, dal quale si evinca la sua intenzione di impugnare il licenziamento.

Successivamente, il lavoratore deve contattare l’autorità giudiziaria nel termine di centottanta giorni, depositando in tribunale il ricorso volto ad impugnare il licenziamento o comunicare al datore di lavoro la propria richiesta di trovare un accordo in via stragiudiziale attraverso il tentativo di conciliazione, l’arbitrato.

In mancanza di tali adempimenti, l’impugnazione è inefficace.

Qualora il lavoratore intenda promuovere la conciliazione o l'arbitrato e tali mezzi di risoluzione siano respinti dal datore, il lavoratore dovrà depositare il ricorso in tribunale entro sessanta giorni dal rifiuto dell’accordo, pena di decadenza.

2.1 La conciliazione

Nelle aziende composte da più di quindici dipendenti il datore di lavoro, prima di procedere al licenziamento, è obbligato al tentare la conciliazione con il lavoratore.

Egli deve inviare sia al lavoratore sia alla direzione territoriale del lavoro del luogo dell’attività lavorativa una comunicazione, con cui esprime la volontà di procedere al licenziamento per motivo oggettivo, indicandone le ragioni.

Entro i successivi sette giorni, la Direzione territoriale del lavoro comunica alle parti il giorno previsto per tentare la conciliazione dinanzi alla commissione provinciale di conciliazione.

Ove la conciliazione non vada a buon fine, il datore di lavoro può comunicare il licenziamento al lavoratore.

Inoltre, il datore di lavoro può proporre un’offerta conciliativa di risoluzione del rapporto lavorativo, corrispondendo al lavoratore un assegno circolare in misura di una mensilità retribuita, in relazione al calcolo del TFR per ogni anno di servizio. L’importo è compreso tra le due e le diciotto mensilità. Se il lavoratore accetta l’offerta, si estingue il rapporto di lavoro senza fare ricorso per il licenziamento subito.

3. Licenziamento illegittimo: Job Act

In materia di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, il d. Lgs. 23/2015 cd. Job Act, ha modificato la disciplina previgente sostituendo l’obbligo di reintegro con il pagamento di un’indennità, a seguito dell’accertamento giudiziario dell’illegittimità del licenziamento.

Per i lavoratori assunti dopo l’entrata in vigore, 7 marzo 2015, del Job Act, si prevede che l’illegittimità del licenziamento non comporta il reintegro nella posizione lavorativa, ma il diritto a percepire un’indennità risarcitoria, differenziata a seconda che si tratti di aziende con più o con meno di quindici dipendenti e quindi:

  • nel primo caso, l’indennità corrisponde a due mensilità retribuite in relazione al calcolo del TFR, compresa tra le 4 e le 24 mensilità;
  • nel secondo caso, l’indennità è di una mensilità retribuita in relazione al calcolo del TFR; compresa tra le 2 e le 6 mensilità.

Per quanto riguarda i lavoratori già assunti all’entrata in vigore del Job Act, in caso di illegittimo licenziamento per motivi oggettivi, è previsto:

  • per le aziende con più di quindici dipendenti: l’annullamento del licenziamento,

con la reintegrazione nel posto di lavoro, oppure un’indennità sostitutiva pari a 15 mensilità, nonché il versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali ed infine un risarcimento non superiore a 12 mensilità;

  • per le aziende con meno di quindici dipendenti: il diritto alla riassunzione entro

tre giorni o ad ottenere un’indennità di risarcimento nella misura compresa tra le 2 e le 6 mensilità dell’ultima retribuzione, tenendo conto del numero dei dipendenti occupati, delle dimensioni dell’impresa e dell’anzianità di servizio.

4. Procedura di irrogazione del licenziamento disciplinare nel pubblico impiego: la “Riforma Madia”

Per quanto concerne il pubblico impiego contrattualizzato, la procedura di irrogazione del licenziamento disciplinare è prevista dall’art. 55- bis del D.Lgs. n. 165/2001, come modificato dal D.Lgs. n. 75/2017 (c.d. “Riforma Madia”).

In termini generali, la suddetta riforma ha inteso semplificare il procedimento disciplinare nell’ambito dei rapporti di lavoro di cui all’art. 2, comma 2, T.U.P.I., al fine di evitare preclusioni e decadenze derivanti da irregolarità meramente formali.

Infatti, l’art. 55-bis, comma 9-bis, del D.Lgs. n. 165/2001 stabilisce l’assoluta nullità delle norme regolamentari, contrattuali o interne che introducono ulteriori formalità rispetto a quelle previste dalla presente norma o che tendono comunque ad aggravare il procedimento disciplinare.

Pertanto, sono considerati perentori esclusivamente il termine per la contestazione dell’addebito e quello per la conclusione del procedimento disciplinare: tutti gli altri termini hanno carattere meramente ordinatorio.

Inoltre, l’art. 55-bis, comma 9-ter, D.Lgs. n. 165/2001 dispone che l’inosservanza dei termini e delle norme sul procedimento disciplinare non comporti né l’impossibilità di agire in via disciplinare né l’invalidità degli atti e della sanzione irrogata, a condizione però che non sia leso il diritto di difesa del dipendente incolpato e che l’azione disciplinare sia esercitata nel rispetto del principio di tempestività. Tuttavia, i dipendenti tenuti all’applicazione delle norme di cui agli artt. 55 – 55 octies del D.Lgs. n. 165/2001 sono responsabili a titolo di illecito disciplinare, nel caso di violazione dolosa o colposa delle suddette disposizioni (cfr. art. 55, comma 1, D.Lgs. n. 165/2001).

Dall’altro lato, per quanto concerne il principio tempus regit actum, le nuove previsioni relative al procedimento disciplinare dei dipendenti pubblici, introdotte dal D.Lgs. n. 75/2017, non hanno carattere retroattivo e, dunque, si applicano esclusivamente agli illeciti disciplinari commessi successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, avvenuta il 22 giugno 2017.

Pertanto, la disciplina precedente continua ad applicarsi ai procedimenti disciplinari in corso alla data di entrata in vigore del decreto succitato e a quelli che saranno avviati nel periodo successivo per infrazioni commesse sotto la vigenza della normativa precedente.

4.1. L’attuale procedura ordinaria: art. 55-bis D.Lgs. n. 165/2001

L’ufficio per i procedimenti disciplinari, istituito presso ogni amministrazione, è competente all’irrogazione delle sanzioni disciplinari più gravi rispetto al rimprovero verbale, tra cui rientra il licenziamento per giusta causa e per giustificato motivo soggettivo.

In questi casi, il responsabile della struttura presso cui opera il dipendente ritenuto responsabile di illeciti disciplinari comunica immediatamente, e comunque non oltre dieci giorni, all’ufficio per i procedimenti disciplinari i fatti di cui abbia avuto conoscenza.

Pertanto, l’ufficio per i procedimenti disciplinari immediatamente, e comunque entro trenta giorni dal ricevimento della segnalazione o da quando abbia avuta diretta conoscenza dei fatti di rilievo disciplinare, procede alla contestazione scritta dell’addebito e contestualmente convoca, con un preavviso di almeno venti giorni, il lavoratore per l’audizione a sua difesa. Il dipendente ha facoltà di farsi assistere da un procuratore o da un rappresentante dell’associazione sindacale a cui è iscritto o a cui conferisce apposito incarico.

La contestazione dell’infrazione disciplinare è portata a conoscenza del dipendente interessato mediante posta elettronica certificata o consegna a mano o raccomandata postale con ricevuta di ritorno. Inoltre, la suddetta contestazione è trasmessa per via telematica dall’ufficio competente di ogni Amministrazione all’Ispettorato per la funzione pubblica, entro venti giorni dalla sua adozione.

In presenza di ragioni gravi e oggettive che impediscono al lavoratore di presentarsi nel giorno e nell’ora stabiliti per l’audizione a sua difesa, è possibile chiederne il differimento solo per una volta, con conseguente proroga del termine di conclusione del procedimento disciplinare.

Entro centoventi giorni dalla contestazione dell’addebito, l’ufficio per i procedimenti disciplinari deve concludere la procedura con l’archiviazione o con l’irrogazione di una sanzione. Anche il provvedimento conclusivo, così come quello di avvio del procedimento, è comunicato per via telematica all’Ispettorato per la funzione pubblica, entro venti giorni dalla sua adozione.

Inoltre, come stabilito dalla costante giurisprudenza di legittimità, nell’ambito del pubblico impiego il licenziamento disciplinare si configura come un negozio giuridico di diritto privato che, dunque, deve rispettare i requisiti di forma di cui all’art. 2 Legge n. 604/1966 (cfr., ex multis, Cass. civ., Sezione lavoro, n. 5313 del 2 marzo 2017). Ciò vuol dire che il datore di lavoro pubblico deve irrogare la sanzione del licenziamento disciplinare con provvedimento scritto e opportunamente motivato.

Ulteriormente, nel caso in cui un pubblico dipendente sia trasferito per qualunque motivo presso un’altra Amministrazione, il procedimento disciplinare a suo carico è avviato e/o concluso dall’ufficio per i procedimenti disciplinari dell’Amministrazione di destinazione.

Pertanto, qualora all’atto del trasferimento sia pendente un procedimento disciplinare, l’ufficio per i procedimenti disciplinari dell’Amministrazione di provenienza lo interrompe e trasmette al competente ufficio dell’Amministrazione presso cui il dipendente è trasferito tutti gli atti della procedura già avviata. Da questo momento decorrono nuovi termini per la contestazione dell’addebito o per la conclusione del procedimento.

Invece, qualora l’Amministrazione di provenienza venga a conoscenza di un illecito disciplinare solo a seguito del trasferimento del dipendente a cui sia addebitabile, l’ufficio competente segnala immediatamente, e comunque entro venti giorni, all’ufficio per i procedimenti disciplinari dell’Amministrazione di destinazione i fatti di rilievo disciplinare. Da questo momento decorrono gli ordinari termini per la contestazione dell’addebito e per la chiusura della procedura.

Infine, il venir meno del rapporto di lavoro non determina l’estinzione del procedimento disciplinare, nel caso in cui si proceda per un’infrazione sanzionata con il licenziamento o per la quale sia prevista la sospensione cautelare dal servizio. In questi casi, i provvedimenti di irrogazione delle sanzioni disciplinari sono adottati ai fini degli effetti giuridici ed economici non preclusi dalla cessazione del rapporto di impiego.

4.2. Rapporti tra procedimento disciplinare e procedimento penale: art. 55-ter D.Lgs. n. 165/2001

Il procedimento disciplinare è autonomo e indipendente rispetto al procedimento penale. Pertanto, nel caso in cui entrambi vertano su fatti in tutto o in parte coincidenti, il primo può essere proseguito e concluso, anche se il secondo è ancora in corso.

Tuttavia, in presenza di fatti punibili con una sanzione superiore alla sospensione dal servizio con privazione della retribuzione fino a dieci giorni, il competente ufficio ha la facoltà di sospendere il procedimento disciplinare in attesa della pronuncia dell’autorità giudiziaria.

La suddetta facoltà riguarda i casi in cui l’ufficio per i procedimenti disciplinari incontri particolari difficoltà nell’accertamento del fatto imputato al dipendente o, nonostante l’attività istruttoria svolta, non abbia raccolto prove tali da consentire l’irrogazione di una sanzione opportunamente motivata. Tuttavia, il procedimento disciplinare sospeso può essere sempre ripreso, quando l’Amministrazione acquisisca nuovi elementi idonei a concludere l’iter procedurale.

Inoltre, qualora il procedimento disciplinare si sia concluso con l’applicazione di una sanzione e quello penale con una sentenza irrevocabile di assoluzione perché “il fatto non sussiste” o “non costituisce reato” o “l’imputato non lo ha commesso”, su richiesta della parte interessata da presentarsi nel termine di decadenza di sei mesi da quando la pronuncia è stata emessa, l’ufficio competente riapre la procedura disciplinare per adeguarne l’esito a quello del giudizio penale.

Ugualmente, qualora il procedimento disciplinare si sia concluso con l’archiviazione e quello penale con una sentenza irrevocabile di condanna, l’ufficio competente riapre la procedura disciplinare per conformarne la determinazione finale a quella del giudizio penale.

Lo stesso accade, se all’esito del processo penale risulti che il fatto imputabile al dipendente sia punibile in sede disciplinare con la sanzione del licenziamento, ma ne è stata irrogata una diversa.

Il provvedimento conclusivo della procedura disciplinare è comunque comunicato anche all’Amministrazione di provenienza del dipendente.

Inoltre, si rammenta che, ai sensi dell’art. 653 commi 1 e 1-bis c.p.p., la sentenza penale irrevocabile di assoluzione e di condanna ha l’efficacia propria del giudicato nei procedimenti per responsabilità disciplinare dinanzi alle pubbliche autorità.

Nei casi suindicati, il procedimento disciplinare è riaperto o ripreso mediante rinnovazione della contestazione dell’addebito, effettuata nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione della sentenza da parte della cancelleria del tribunale all’Amministrazione o dal ricevimento della richiesta di riapertura. Si applicano le disposizioni di cui all’art. 55-bis del D.Lgs. n. 165/2001, con nuova decorrenza dei termini ivi previsti.

4.3. Art. 55-quater D.Lgs. n. 165/2001: ipotesi inderogabili di licenziamento disciplinare e procedura accelerata

L’art. 55- quater del D.Lgs. n. 165/2001, introdotto dal D.Lgs. n. 150/2009 (c.d. “Riforma Brunetta”), al comma 1 elenca una serie di infrazioni disciplinari in presenza delle quali è sempre irrogata la sanzione del licenziamento.

Tuttavia, la suddetta elencazione non ha alcuna pretesa di esaustività, in quanto ulteriori ipotesi di licenziamento disciplinare possono essere previste dalla contrattazione collettiva, come risulta dalla clausola di salvezza di cui al comma suindicato (cfr. “salve ulteriori ipotesi previste dal contratto collettivo”).

Ad ogni modo, ferma restando la suddetta facoltà dei contratti collettivi, le fattispecie di licenziamento disciplinare di cui al comma 1 sono inderogabili, poiché le disposizioni di cui agli artt. 55 – 55 octies del D.Lgs. n. 165/2001 hanno natura imperativa ai sensi degli artt. 1339 e 1419 c.c. (cfr. art. 55, comma 1, T.U.PI.).

Tanto premesso, si riportano di seguito i casi in cui i pubblici dipendenti sono sempre assoggettati all’irrogazione della sanzione del licenziamento disciplinare:

  1. a) falsa attestazione della presenza in servizio, mediante l'alterazione dei sistemi di rilevamento della presenza o con altre modalità fraudolente, ovvero giustificazione dell’assenza dal servizio mediante una certificazione medica falsa o che attesta falsamente uno stato di malattia. Ai sensi del comma 1-bis, introdotto dal D.Lgs. n. 116/2016, si ha falsa attestazione della presenza in servizio tutte le volte in cui un pubblico dipendente ponga in essere modalità fraudolente, anche con l’aiuto di terzi, per risultare in servizio o per ingannare l’Amministrazione di appartenenza circa il rispetto dell’orario di lavoro. In tali casi, è responsabile anche chi ha facilitato la commissione della suddetta infrazione;
  2. b) assenza priva di valida giustificazione per un numero di giorni, anche non continuativi, superiore a tre nell’arco di un biennio o comunque per più di sette giorni nel corso degli ultimi dieci anni ovvero mancata ripresa del servizio, in caso di assenza ingiustificata, entro il termine fissato dall'amministrazione;
  3. c) ingiustificato rifiuto del trasferimento disposto dall’amministrazione per motivate esigenze di servizio;
  4. d) falsità documentali o dichiarative commesse ai fini o in occasione dell’instaurazione del rapporto di lavoro ovvero di progressioni di carriera;
  5. e) reiterazione nell’ambiente di lavoro di gravi condotte aggressive o moleste o minacciose o ingiuriose o comunque lesive dell’onore e della dignità personale altrui;
  6. f) condanna penale definitiva, in relazione alla quale è prevista l’interdizione perpetua dai pubblici uffici ovvero l’estinzione, comunque denominata, del rapporto di lavoro;

f-bis) gravi o reiterate violazioni dei codici di comportamento, ai sensi dell'articolo 54, comma 3;

f-ter) commissione dolosa, o gravemente colposa, dell’infrazione di cui all’articolo 55- sexies, comma 3;

f-quater) la reiterata violazione di obblighi concernenti la prestazione lavorativa, che abbia determinato l’applicazione, in sede disciplinare, della sospensione dal servizio per un periodo complessivo superiore a un anno nell’arco di un biennio;

f-quinquies) insufficiente rendimento, dovuto alla reiterata violazione degli obblighi concernenti la prestazione lavorativa, stabiliti da norme legislative o regolamentari, dal contratto collettivo o individuale, da atti e provvedimenti dell’amministrazione di appartenenza, e rilevato dalla costante valutazione negativa della performance del dipendente per ciascun anno dell’ultimo triennio, resa a tali specifici fini ai sensi dell’articolo 3 , comma 5-bis, del decreto legislativo n. 150 del 2009.

In particolare, si rammenta che le fattispecie di cui alle lettere da f-bis a f-quinquies sono state introdotte dall’art. 15 del D.Lgs. n. 75/2017 e che, comunque, non costituiscono un’assoluta novità rispetto al quadro normativo preesistente. Infatti, l’ipotesi di cui alla lett. f-bis, consistente nella grave e reiterata violazione dei codici di comportamento, era già prevista dall’art. 54, comma 3, T.U.P.I. Allo stesso modo, la previsione di cui alla lett. f-ter è la forma estrema (dolosa o gravemente colposa) in cui può manifestarsi l’infrazione già disciplinata dall’art. 55-sexies, comma 3, T.U.P.I. Invece, le fattispecie di cui alle lettere f-quater e f-quinquies costituiscono un aggiornamento dell’ipotesi di licenziamento disciplinare precedentemente contemplata dall’art. 55-quater comma 2 e abrogata dal D.Lgs. n. 75/2017.

Inoltre, il comma 3 della norma in commento stabilisce che nei casi di cui al comma 1 lettere a), d), e) e f) il licenziamento è irrogato senza preavviso; mentre, in tutti gli altri casi il licenziamento è con preavviso. Di fondamentale importanza è il secondo periodo del comma succitato, aggiunto dall’art. 15 del D.Lgs. n. 75/2017, secondo cui tutte le ipotesi di licenziamento disciplinare, qualora siano accertate in flagranza, soggiacciono alla procedura accelerata di cui ai successivi commi da 3-bis a 3-quinquies.

Si rammenta che la procedura disciplinare accelerata è stata introdotta inizialmente dal D.Lgs. n. 116/2016 solo per i casi di falsa attestazione della presenza in servizio, accertata in flagranza ovvero con strumenti di sorveglianza o di registrazione degli accessi o delle presenze. Ad oggi, invece, a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 75/2017, tale procedimento si applica a tutte le infrazioni disciplinari punibili con il licenziamento, a condizione che il dipendente sia colto in flagranza.

Pertanto, in tutti questi casi, il responsabile della struttura presso cui il dipendente presta servizio o, qualora ne venga a conoscenza per primo, l’ufficio per i procedimenti disciplinari dispone la sospensione cautelare senza stipendio del dipendente, senza obbligo di convocarlo preventivamente per l’audizione a sua difesa. Il presente provvedimento deve essere motivato e tempestivo: infatti, deve essere adottato immediatamente e, comunque, entro quarantotto ore dalla conoscenza dell’illecito disciplinare. La violazione di questo termine non determina né decadenza dall’azione disciplinare né inefficacia della sospensione cautelare, ferma restando la responsabilità del dipendente a cui sia imputabile.

Trattandosi di una procedura accelerata, il provvedimento di sospensione cautelare contiene anche la contestazione scritta dell’addebito e l’indicazione della data e dell’ora in cui il dipendente dovrà presentarsi dinanzi all’ufficio per i procedimenti disciplinari per il contraddittorio a sua difesa.

Tra la data stabilita per la convocazione e quella in cui il dipendente ne ha conoscenza devono intercorrere almeno 15 giorni.

Inoltre, il dipendente ha facoltà di farsi assistere nel corso dell’audizione da un procuratore o da un rappresentante dell’associazione sindacale a cui è iscritto o a cui conferisce apposito incarico.

Fino al giorno della convocazione il dipendente può trasmettere una memoria scritta e, in caso di grave e oggettivo impedimento, può chiedere per una sola volta e con istanza motivata che l’audizione a sua difesa sia rinviata per un periodo non superiore a cinque giorni.

Entro trenta giorni dalla ricezione da parte del dipendente della contestazione dell’addebito, l’ufficio per i procedimenti disciplinari conclude la procedura con l’archiviazione o con l’irrogazione della sanzione del licenziamento.

Ugualmente a quanto previsto per la procedura ordinaria, la violazione dei termini del procedimento accelerato non comporta né decadenza dall’azione disciplinare né invalidità della sanzione irrogata, a condizione che non sia leso il diritto di difesa del dipendente incolpato e che non sia superato il termine massimo di centoventi giorni per la conclusione del procedimento. Ad ogni modo, rimane ferma la responsabilità del dipendente a cui sia addebitabile l’inosservanza dei termini procedurali.

Nelle ipotesi in esame, entro venti giorni dall’avvio della procedura disciplinare accelerata, le condotte accertate in flagranza e punibili con la sanzione del licenziamento sono oggetto di denuncia al pubblico ministero e di segnalazione alla competente procura regionale della Corte dei Conti (cfr. comma 3-quater).

Inoltre, qualora il soggetto responsabile non attivi il procedimento disciplinare accelerato e non adotti il provvedimento di sospensione cautelare, si applica la sanzione disciplinare del licenziamento. In questo caso, l’ufficio per i procedimenti disciplinari comunica il suddetto illecito all’autorità giudiziaria per gli accertamenti di propria competenza (cfr. comma 3-quinquies).

Infine, come già stabilito dall’art. 55-bis, comma 4, T.U.P.I. per il procedimento ordinario, tutti i provvedimenti posti in essere nell’ambito della procedura disciplinare accelerata devono essere comunicati all’Ispettorato per la funzione pubblica nel termine di venti giorni dalla loro adozione (cfr. comma 3-sexies).

4.4. Licenziamento disciplinare illegittimo: art. 63 T.U.P.I. e art. 18 Legge n. 300/1970, ante riforma del 2012

In caso di licenziamento disciplinare illegittimo nel settore del pubblico impiego contrattualizzato, è necessario distinguere tra i licenziamenti irrogati prima e quelli irrogati dopo la data del 22 giugno 2017.

Infatti, a partire dalla suddetta data sono entrate in vigore le disposizioni di cui al D.Lgs. n. 75/2017, il cui art. 21 ha introdotto all’art. 63, comma 2, T.U.P.I. ulteriori due periodi e ha aggiunto alla medesima norma il comma 2-bis.

Pertanto, qualora un pubblico dipendente sia licenziamento in difetto dei presupposti della giusta causa e del giustificato motivo soggettivo, successivamente alla data del 22 giugno 2017, si applicano le previsioni di cui all’art. 63, commi 2 e 2-bis, T.U.P.I.

Ai sensi della suddetta norma, quando il giudice annulla o dichiara nullo il licenziamento a qualsiasi titolo, condanna il datore di lavoro pubblico alla reintegrazione del dipendente nel posto di lavoro, nonché al versamento di un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del T.F.R. e corrispondente al periodo che va dal giorno del licenziamento fino a quello dell’effettiva reintegra.

Ad ogni modo, il risarcimento non può essere superiore a ventiquattro mensilità, dedotto quanto il lavoratore abbia percepito nel periodo suindicato per l’espletamento di altre attività lavorative (c.d. aliunde perceptum).

In questi casi, l’Amministrazione è condannata anche al pagamento dei contributi assistenziali e previdenziali, per il medesimo arco temporale.

Inoltre, nel caso di annullamento di una sanzione disciplinare (compresa quella del licenziamento) per mancanza del requisito della proporzionalità di cui all’art. 2106 c.c., il giudice può rideterminare la sanzione. A tal fine, egli applica la normativa legale e contrattuale vigente e tiene conto della gravità del comportamento posto in essere dal dipendente e dell’interesse pubblico leso.

Dall’altro lato, qualora a un pubblico dipendente sia irrogata illegittimamente la sanzione del licenziamento disciplinare, prima della data del 22 giugno 2017, si applica l’art. 18 dello Statuto dei lavoratori nel testo vigente prima delle modifiche apportate dalla Legge n. 92/2012 (c.d. “Riforma Fornero”).

Anzitutto, le pubbliche amministrazioni soggiacciono alle disposizioni di cui alla Legge n. 300/1970, e successive modifiche e integrazioni, a prescindere dal numero dei dipendenti (cfr. art. 51, comma 2, D.Lgs. n. 165/2001).

In particolare, dopo un lungo dibattito dottrinale e giurisprudenziale, la Suprema Corte ha chiarito che ai licenziamenti disciplinari illegittimi dei pubblici dipendenti, avvenuti in data successiva all’entrata in vigore della Legge n. 92/2012 (ma prima del 22 giugno 2017), continuano ad applicarsi le disposizioni di cui all’art. 18 Legge n. 300/1970 nel testo precedente.

La Corte di Cassazione è giunta a tale conclusione sulla base di una serie di considerazioni di ordine logico e sistematico, che possono così riassumersi (cfr. Cass. civ., Sezione lavoro, sent. n. 11868 del 9 giugno 2016):

  • le finalità perseguite dalla Legge n. 92/2012, come risultanti dall’art. 1 comma 1, sono compatibili esclusivamente con le caratteristiche proprie dell’impresa privata;
  • la nuova formulazione dell’art. 18 Legge n. 300/1970 prevede diverse ipotesi di licenziamento illegittimo, a cui corrispondono differenti sanzioni, applicabili soltanto al lavoro privato;
  • l’inconciliabilità del nuovo testo dell’art. 18 con le disposizioni di cui al D.Lgs. n. 165/2001 appare evidente, in particolare, con riferimento all’ipotesi del licenziamento inefficace per violazione delle garanzie procedurali: infatti, l’attuale art. 18, comma 6, richiama soltanto la procedura di cui all’art. 7 Legge n. 300/1970 e non anche quella di cui gli artt. 55 e 55-bisU.P.I.;
  • la mancanza di coordinamento tra le nuove forme di tutela di cui all’art. 18 e gli interessi sottesi al rapporto di pubblico impiego: infatti, come chiarito dalla Consulta, nel settore pubblico il potere di licenziamento dell’Amministrazione è limitato non solo nell’interesse del lavoratore ma anche, e soprattutto, a garanzia delle esigenze della collettività (cfr. Corte Cost., sent. n. 351 del 24 ottobre 2008);
  • la natura fissa e non mobile del rinvio operato dall’art. 51, comma 2, T.U.P.I. alle successive modifiche e integrazioni apportate alla Legge n. 300/1970. Infatti, con il richiamo alla suddetta legge, il legislatore del T.U.P.I. ha voluto assicurare al dipendente pubblico licenziato illegittimamente sempre e solo una tutela reale. Pertanto, nel settore pubblico deve escludersi il recepimento automatico delle modifiche successive all’art. 18 idonee ad incidere sul tipo di tutela riconosciuta al lavoratore licenziato;
  • il rinvio contenuto nell’art. 1, comma 8, Legge n. 92/2012 ad un successivo intervento normativo, finalizzato ad individuare gli ambiti, le modalità e i tempi di armonizzazione delle disposizioni della presente legge con la disciplina di cui al D.Lgs. n. 165/2001.

Da quanto sopra consegue che nel settore del pubblico impiego privatizzato vale il principio dell’ultrattività dell’art. 18 Legge n. 300/1970, nel testo precedente alle modifiche apportate dalla Legge Fornero, in relazione ai licenziamenti disciplinari illegittimi irrogati nel periodo che va dal 18 luglio 2012 al 22 giugno 2017.

Pertanto, in questi casi, il giudice annulla il licenziamento intimato senza giusta causa o senza giustificato motivo soggettivo e condanna l’Amministrazione alla reintegrazione del dipendente nel posto di lavoro. Inoltre, il giudice condanna il datore di lavoro pubblico al pagamento di un’indennità risarcitoria commisurata alla retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento a quello dell’effettiva reintegra, nonché al versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali. Ad ogni modo, il risarcimento non può essere inferiore a cinque mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto.

Inoltre, fermo restando il diritto al risarcimento del danno, in luogo della reintegrazione nel posto di lavoro, il dipendente può chiedere all’Amministrazione il pagamento di un’indennità pari a quindici mensilità della retribuzione globale di fatto. Tale richiesta deve essere formulata entro trenta giorni dalla comunicazione del deposito della sentenza.

Da ultimo, qualora il lavoratore né riprenda servizio entro trenta giorni dall’invito rivoltogli dal datore di lavoro né richieda il versamento dell’indennità sostitutiva della reintegrazione nei termini di cui sopra, il rapporto di lavoro si intende definitivamente risolto.

Erica Mesoraca

Fonti normative

Legge 15 luglio 1966 n. 604: Norme sui licenziamenti individuali

Legge 28 giugno 2012, n. 92: Disposizioni in materia di riforma del mercato del lavoro in una prospettiva di crescita

Legge 20 maggio 1970, n. 300: Statuto dei lavoratori

Lgs. 4-3-2015 n. 23: Disposizioni in materia di contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti, in attuazione della legge 10 dicembre 2014, n. 183

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