Mediazione Stragiudiziale: Cos'è e Come Funziona

La mediazione è un procedimento previsto dal nostro ordinamento con il quale si assistono due o più parti nella ricerca di un accordo bonario per la risoluzione di un determinato conflitto. L’intero procedimento viene seguito da un mediatore, soggetto terzo ed imparziale rispetto alla controversia che gli viene sottoposta dalle parti interessate.

L’istituto della mediazione stragiudiziale è stato pensato dal legislatore per offrire una soluzione rapida e meno dispendiosa, rispetto ad un procedimento giudiziale, per risolvere le dispute nell’ambito del diritto civile e del diritto commerciale. Il principio che ha ispirato la creazione di questo istituto è quello di evitare i procedimenti contenziosi giudiziari, che allo stato, visto l’imponente carico della giustizia, richiedono diversi anni per ottenere la deliberazione di una pronuncia di primo grado. Senza contare che tali pronunce sono soggette alla possibilità di Appello o di Ricorso per Cassazione.

Inoltre è un procedimento che fornisce diversi benefici anche da un punto di vista prettamente non giuridico. Ciò in quanto, attraverso il lavoro del mediatore – che non ha un ruolo di giudice ma di conciliatore e pertanto ricerca sempre di mediare tra gli interessi di tutte le parti interessate, trovando un punto di incontro tra gli interessi contrapposti - si trovano soluzioni innovative che consentono di ridurre la conflittualità tra le parti, favorendone i rapporti stessi.

Al procedimento di mediazione possono accedere sia persone fisiche sia persone giuridiche.

Cos’è la Mediazione Stragiudiziale

Significato e normativa di riferimento

Come precedentemente accennato la mediazione stragiudiziale, procedimento volto alla ricerca di un accordo bonario tra due e più parti vertente in materia di diritto civile e diritto commerciale, vede la luce con la Legge delega n. 69/2009 (“Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile”) che all’art. 60 accoglie la necessità di prevedere una disciplina generale in tema di mediazione attraverso l’introduzione dell’obbligatorietà del tentativo per alcune materie analiticamente individuate dal legislatore.

Le origini di tale legislazione vanno ricercate nella direttiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio che all’articolo n. 1 con riferimento alle controversie transfrontaliere prevede che la norma è stata varata con “l’obiettivo di facilitare l’accesso alla risoluzione alternativa delle controversie e di promuovere la composizione amichevole delle medesime incoraggiando il ricorso alla mediazione e garantendo un’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario”.

Pertanto in attuazione della Legge delega 69/2009 veniva successivamente emanato il D. Lgs. 28/2010 che nel suo articolo n. 1 individua la mediazione come “l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa” e il mediatore come “la persona o le persone fisiche che, individualmente o collegialmente, svolgono la mediazione rimanendo prive, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo”.

Da ultimo, con la Legge 206/2021, in attuazione del PNRR, il Governo veniva investito del compito e dalla necessità di migliorare il procedimento civile e di rivedere la disciplina degli strumenti alternativi per la risoluzione delle controversie. Di conseguenza veniva pubblicato il D. Lgs. 149/2022, al quale seguirà poi una schema di decreto legislativo contenente delle disposizioni integrative e correttive.

Differenze con altri strumenti (es. arbitrato, causa)

Considerato il significato intrinseco di questo strumento, possiamo dire che la mediazione si differenzia da altri metodi di risoluzione delle controversie, come ad esempio l’arbitrato e i procedimenti contenziosi, per il suo approccio collaborativo. Ed infatti, la presenza di un mediatore terzo ed imparziale facilita il dialogo tra le parti e l’individuazione di soluzioni conciliative. Diversamente dall’arbitrato che prevede una decisione vincolante da parte di un collegio nominato appositamente o da un procedimento contenzioso che terminerà con una sentenza emessa dal Giudice competente, la mediazione si basa sull’accordo volontario tra le parti interessate.

Ambiti di Applicazione della Mediazione Stragiudiziale

In base all’articolo 2 comma 1 del D. Lgs. 28/2010 la mediazione stragiudiziale civile e commerciale può essere azionata in ogni controversia che non riguardi i c.d. diritti indisponibili. Un diritto viene denominato indisponibile quando è: inalienabile inter vivos; intrasmissibile mortis causa; irrinunciabile; impignorabile; non usucapibile e imprescrittibile. Possiamo pensare a titolo esemplificativo ai diritti della personalità o ai diritti di status familiare.

Nel nostro ordinamento, posto quanto sopra specificato, la mediazione deve essere esperita a pena di improcedibilità della domanda giudiziale, con riferimento alle controversie che hanno ad oggetto le seguenti materie: condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di azienda, risarcimento del danno da responsabilità medica e sanitaria, risarcimento danni da diffamazione a mezzo della stampa o altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.

La recente riforma Cartabia ha ampliato il numero delle materie per le quali l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale – quindi obbligatorio - aggiungendo all’elenco prima indicato le seguenti materie: contratti di associazione in partecipazione, consorzio, franchising, contratto d’opera, contratto di rete, contratti di somministrazione, società di persone, subfornitura.

Il procedimento di mediazione può essere attivato da una parte anche in modo autonomo – c.d. mediazione facoltativa - per la risoluzione di altri tipi di controversie vertenti su materie diverse rispetto a quelle sopra elencate e specificatamente:

• controversie afferenti il diritto del lavoro: per la risoluzione di conflitti tra datore di lavoro e dipendente;
• controversie afferenti il diritto di famiglia: per la risoluzione di conflitti familiari come la separazione e il divorzio. In questo caso il procedimento alternativo che può essere utilizzato dai coniugi nel caso in cui riescano nel ricercare un accordo prende il nome di Negoziazione Assistita;
• controversie afferenti il diritto penale: per la risoluzione di problematiche relative al diritto minorile.

I Soggetti Coinvolti nella Mediazione

I soggetti coinvolti nella mediazione sono - oltre ovviamente alle parti istanti che ribadiamo possono essere sia persone fisiche sia persone giuridiche - il mediatore e l’organismo di mediazione.

Il mediatore – soggetto terzo ed imparziale – è il soggetto che coadiuva le parti, aiutandole nel comunicare apertamente per comprendere le reciproche posizioni e ricercare un punto di incontro. Inoltre, per espressa previsione del D. Lgs. 28/2010 il mediatore può, altresì, formulare alle parti una proposta conciliativa, quando viene richiesto espressamente da tutte le parti presenti in mediazione.

Il mediatore dovrà rispettare i seguenti requisiti:

• possedere un titolo di studio non inferiore al diploma di laurea triennale o essere iscritto ad un ordine professionale;
• possedere una specifica formazione, che deve essere obbligatoriamente oggetto di aggiornamento almeno biennale. Durante l’aggiornamento è richiesto al mediatore di eseguire anche il c.d. tirocinio assistito che consiste nell’affiancare altri mediatori in almeno 20 procedure;
• possedere i c.d. requisiti di onorabilità:
  1. non aver riportato condanne definitive per delitti non colposi o a pena detentiva non sospesa;
  2. non essere incorso nell’interdizione perpetua o temporanea dai pubblici uffici;
  3. non essere stato sottoposto a misure di prevenzione o di sicurezza;
  4. non aver riportato sanzioni disciplinari diverse dall’avvertimento.

A tale disciplina generale, si affianca quella particolare prevista per la categoria degli avvocati, che in base all’articolo 16 comma 4-bis D. Lgs. 28/2010, “dispone che gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori”. Anche gli avvocati devono essere adeguatamente formati e mantenere la propria preparazione attraverso corsi di formazione annuali, in pieno rispetto delle previsione del codice deontologico.

L’organismo di mediazione che potrà essere liberamente scelto dalla parte istante ed è un ente pubblico o privato abilitato ed iscritto nell’apposito registro presente presso il Ministero della Giustizia.

Come Funziona la Procedura di Mediazione Stragiudiziale

Il procedimento di mediazione si articola in tre fasi:

1. Fase di avvio
   La mediazione si avvia attraverso la presentazione della relativa istanza all’organismo di mediazione prescelto, che deve contenere l’indicazione delle parti chiamate e la ragione delle pretesa. Potrà essere corredata anche da documentazione a supporto della propria richiesta. Al momento di ricezione della domanda l’Organismo nominerà il mediatore incaricato che fisserà la data del primo incontro. L’istanza unitamente al provvedimento di nomina del mediatore e di fissazione della data del primo incontro verrà comunicato alle parti chiamate a cura dell’organismo, a mezzo PEC o raccomandata a/r. Se la parte chiamata non aderisce alla partecipazione per il primo incontro, il Giudice potrà nella successiva causa, ricavarne argomenti di prova, in virtù di quanto stabilito nell’art. 116 comma 2 c.p.c. Ricordiamo anche che nei casi in cui fossimo di fronte a mediazione per procedimenti rientranti nell’elenco stilato dal legislatore delle materie obbligatorie – pertanto la proposizione del procedimento è condizione di procedibilità della domanda giudiziale – il Giudice constatata la mancata adesione della parte chiamata, la condannerà al versamento da corrispondere in favore dello Stato di una somma corrispondente al doppio del contributo unificato dovuto per il giudizio. A seguito della riforma Cartabia, la sanzione è stata ulteriormente inasprita e il novellato Decreto legislativo 4 Marzo 2010, n. 28 oggi prevede che “col provvedimento che definisce il giudizio, il giudice, se richiesto, può altresì condannare la parte soccombente che non ha partecipato alla mediazione al pagamento in favore della controparte di una somma equitativamente determinata in misura non superiore nel massimo alle spese del giudizio maturate dopo la conclusione del procedimento di mediazione”.
2. Fase di mediazione
   Al primo incontro – al quale le parti partecipano personalmente o per giustificati motivi conferiscono idonei poteri di rappresentanza ad altro soggetto – il mediatore spiega finalità e modalità di svolgimento della mediazione e cerca di capire se ci sono i presupposti per proseguire il percorso.
   Gli incontri di mediazione possono tenersi sia in presenza che in modalità telematica.
3. Fase conclusiva
   Se ci sono i presupposti per andare avanti e ricercare un accordo il mediatore rinvia ad un secondo incontro, per procedere con l’eventuale formalizzazione dell’intesa raggiunta. In questo caso l’accordo verrà formalizzato in forma scritta e costituirà titolo esecutivo qualora una delle parti non dovesse rispettarlo, previa omologa da parte del Tribunale. Dovrà essere sottoscritto da tutte le parti, dal mediatore e dai rispettivi avvocati.
   In caso contrario, qualora non ci siano i presupposti per entrare in mediazione, il mediatore redigerà il c.d. verbale di mancato accordo che verrà, anche in questo caso firmato da tutte le parti, dai difensori e dal mediatore stesso, nel quale darà atto che la mediazione si è conclusa con esito negativo. In questo caso l’obbligo di procedibilità sarà assolto e la parte potrà procedere con la proposizione della causa presso il Tribunale competente.

Vantaggi e criticità della mediazione stragiudiziale

Il procedimento di mediazione offre diversi vantaggi:

• riduzione dei tempi normalmente necessari per la risoluzione delle controversie;
• costi minori rispetto ai procedimenti giudiziari tradizionali, sia in termini di compensi all’organismo di mediazione che in termini di onorari agli avvocati;
• soluzioni proposte maggiormente flessibili, che tengono conto degli interessi di tutte le parti istanti;
• salvaguardia delle relazione tra le parti coinvolte nel procedimento;
• garanzia di privacy, posto che ogni trattativa è per sua natura riservata;
• l’accordo di mediazione è un titolo esecutivo che potrà essere utilizzato qualora una delle parti non adempia a quanto pattuito, previa omologa da parte del Tribunale;
• tutti gli atti relativi ad un procedimento di mediazione sono esenti dall’imposta di bollo e dall’imposta di registro. Inoltre, in caso di esito positivo, sono previste ulteriori agevolazioni.

Ciò posto, la mediazione stragiudiziale è sicuramente sulla carta uno strumento estremamente utile per ridurre il numero di procedimenti contenziosi, ma è di tutta evidenza che non presenta solamente vantaggi.

Ed infatti perché il procedimento possa funzionare è necessario che le parti vi approccino con il medesimo spirito collaborativo e che siano motivate dalla reale volontà di risolvere la controversia, altrimenti è un tentativo del tutto fallimentare.

Altro limite della procedura riguarda la tipologia di causa per la quale si presenta un’istanza di mediazione stragiudiziale. Alcune volte la materia trattata potrebbe essere estremamente complessa e gli interessi delle parti del tutto contrapposti, da rendere quasi impossibile la sua gestione.

Senza dubbio la riuscita di un procedimento di mediazione stragiudiziale, si basa quasi esclusivamente sulle capacità del mediatore, che deve essere un soggetto non solo tecnicamente preparato, ma anche in grado di esporsi facendo sentire realmente ascoltate le parti istanti.

Bisogna altresì sottolineare che a seguito della riforma Cartabia, i costi per avviare un procedimento di mediazione e le relative indennità da corrispondere all’Organismo di Mediazione sono notevolmente aumentati e questo, senza dubbio, ha reso l’accesso al procedimento di mediazione più oneroso e difficoltoso.

Mediazione stragiudiziale obbligatoria e volontaria

La mediazione stragiudiziale deve essere esperita a pena di improcedibilità della domanda giudiziale e pertanto viene denominata come obbligatoria, con riferimento alle controversie che hanno ad oggetto le seguenti materie che sono tassativamente previste dal legislatore: condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di azienda, risarcimento del danno da responsabilità medica e sanitaria, risarcimento danni da diffamazione a mezzo della stampa o altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.

La recente riforma Cartabia ha ampliato il numero delle materie per le quali l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, aggiungendo all’elenco prima indicato le seguenti materie: contratti di associazione in partecipazione, consorzio, franchising, contratto d’opera, contratto di rete, contratti di somministrazione, società di persone, subfornitura.

Qualora nei procedimenti sopra elencati non dovesse essere esperito il tentativo obbligatorio di mediazione non sarebbe rispettata la condizione di procedibilità richiesta espressamente dalla legge. Di conseguenza durante la prima udienza di un procedimento contenzioso il Giudice potrebbe o concedere alle parti un termine per procedere con l’introduzione del procedimento di mediazione – rappresentiamo che nella prassi giudiziaria è la circostanza che si verifica nella maggior parte dei casi – oppure dichiarare improcedibile il procedimento e materialmente concludere la causa.

In questo secondo caso, che ripetiamo nella prassi giudiziaria si verifica raramente, la parte sarà costretta nel ricominciare tutto da zero, iniziando con la proposizione di una mediazione stragiudiziale per poi procedere nuovamente con l’iscrizione a ruolo della causa presso il Tribunale o il Giudice di Pace competente.

La mediazione stragiudiziale può essere anche facoltativa – pertanto è un procedimento che può essere liberamente utilizzato dalle parti anche per altre materie, sempre escludendo i c.d. diritti indisponibili di cui abbiamo parlato nei precedenti paragrafi - e viene utilizzata per la risoluzione di altri tipi di controversie e specificatamente:

• controversie afferenti il diritto del lavoro: per la risoluzione di conflitti tra datore di lavoro e dipendente;
• controversie afferenti il diritto di famiglia: per la risoluzione di conflitti familiari come la separazione e il divorzio. In questo caso il procedimento alternativo prende un nome differente che è quello di Negoziazione Assistita;
• controversie afferenti il diritto penale: per la risoluzione di problematiche relative al diritto minorile.

Come Scegliere un Organismo di Mediazione

La selezione dell’organismo di mediazione che seguirà la procedura non è una scelta automatica, in quanto, è buon uso scegliere un organismo adatto e maggiormente qualificato rispetto al caso specifico che si rende necessario trattare. L’unico limite posto dalla legge è quello di individuare un organismo all’interno dell’ambito territorialmente competente. Ad esempio, se stiamo depositando una domanda di mediazione per una causa relativa alla materia locatizia, dovremmo scegliere il luogo in cui ha sede l’immobile.

L’organismo di mediazione prescelto dovrà poi essere accreditato presso il pubblico registro tenuto e conservato dal Ministero della Giustizia, consultabile online al seguente indirizzo web https://mediazione.giustizia.it/. La consultazione di questo sito permetterà di acquisire tutte le informazioni sull’organismo prescelto, per poter effettuare una scelta in modo informato e consapevole.

Sul punto è necessario precisare e ricordare che l’individuazione del relativo organismo presso il quale svolgere la mediazione stragiudiziale può essere frutto anche di un preventivo accordo tra le parti interessate. Infatti possiamo, ad esempio, pensare al caso in cui le parti abbiano stipulato un contratto e abbiamo espressamente indicato al suo interno che ogni controversia sia soggetta al tentativo di mediazione presso un determinato organismo.

Per quanto riguarda le tariffe di mediazione stragiudiziale, le stesse variano in base al valore della controversia e sono analiticamente previste dal D.M. 150/2023 in vigore dal 15 novembre 2023.

FAQ sulla Mediazione Stragiudiziale

1. La mediazione è sempre obbligatoria?
   La mediazione stragiudiziale è obbligatoria esclusivamente nelle seguenti materie: condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di azienda, risarcimento del danno da responsabilità medica e sanitaria, risarcimento danni da diffamazione a mezzo della stampa o altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, contratti di associazione in partecipazione, consorzio, franchising, contratto d’opera, contratto di rete, contratti di somministrazione, società di persone, subfornitura.
2. Quanto costa una mediazione stragiudiziale?
   Per quanto riguarda le tariffe di mediazione stragiudiziale, le stesse variano in base al valore della controversia e sono analiticamente previste dal D.M. 150/2023 in vigore dal 15 novembre 2023.
3. Chi può essere mediatore?
   Può essere mediatore un soggetto che possiede i seguenti requisiti:
   • titolo di studio non inferiore al diploma di laurea triennale o essere iscritto ad un ordine professionale;
   • specifica formazione, che deve essere obbligatoriamente oggetto di aggiornamento almeno biennale. Durante l’aggiornamento è richiesto al mediatore di eseguire anche il c.d. tirocinio assistito che consiste nell’affiancare altri mediatori in almeno 20 procedure;
   • i c.d. requisiti di onorabilità:
     1. non aver riportato condanne definitive per delitti non colposi o a pena detentiva non sospesa;
     2. non essere incorso nell’interdizione perpetua o temporanea dai pubblici uffici;
     3. non essere stato sottoposto a misure di prevenzione o di sicurezza;
     4. non aver riportato sanzioni disciplinari diverse dall’avvertimento.
4. Cosa succede se la mediazione fallisce?
   Se la mediazione si conclude con esito negativo, verrà redatto apposito verbale e di chiusura e nel caso di mediazione eseguita per materie obbligatorie, l’obbligo di procedibilità sarà assolto e si potrà procedere con la presentazione della causa nel relativo Tribunale o Giudice di Pace competente.
5. L’accordo di mediazione è vincolante?
   Sì, l’accordo di mediazione è vincolante e se non rispettato, una volta omologato dal Tribunale, funge da titolo esecutivo.