Chiaramente, vi possono essere, poi, dei motivi d’impedimento che potrebbero giustificare l’assenza del lavoratore, che andranno verificati successivamente, una volta che il lavoratore abbia fornito le prove dei gravi motivi che lo avrebbero trattenuto.

assenza ingiustificata

In materia di lavoro, quando si parla di assenza ingiustificata, ci viene da chiederci: che cosa significa questo termine? In quali casi si può parlare di assenza ingiustificata?. Dunque, si può parlare di assenza ingiustificata nel caso in cui un dipendente non si presenti a lavoro e non sia in stato di malattia, ferie, permesso ecc..; insomma, in tutti quei casi in cui il dipendente sia, appunto, assente dal lavoro, senza un apparente motivo valido.

Chiaramente, vi possono essere, poi, dei motivi d’impedimento che potrebbero giustificare l’assenza del lavoratore, che andranno verificati successivamente, una volta che il lavoratore abbia fornito le prove dei gravi motivi che lo avrebbero trattenuto.

Ne consegue che l’assenza sia ingiustificata, quando non vi siano validi motivi di impedimento della prestazione lavorativa. Per comprendere meglio le varie problematiche, bisogna innanzitutto fare riferimento al nostro codice civile; che all’articolo 2104 stabilisce la diligenza richiesta al prestatore di lavoro, e che questi dovrà, quindi, utilizzare.

Tale normativa prevede, inoltre, che il prestatore di lavoro debba rispettare le disposizioni per l’ esecuzione e per la disciplina del lavoro impartite dall’imprenditore e dai collaboratori di questo, dai quali egli gerarchicamente dipende.

Si sottolinea, infatti, che nel contratto di lavoro subordinato, il fatto che il lavoratore non sia obbligato al raggiungimento di un risultato ma all’esplicazione delle proprie energie -nei modi e nei tempi stabiliti- non esclude che possano essere fissati parametri volti ad accertare che la prestazione sia eseguita con la diligenza e la professionalità medie proprie delle mansioni da egli svolte.

In tal caso, comunque, il mancato raggiungimento del risultato stabilito non costituisce di per sé inadempimento, non trattandosi d’impegno a compiere un’opera o un servizio, ma di mero segno o indice di non esatta esecuzione della prestazione.

Stabilire se tale segno dimostri in maniera univoca che ci sia stato inadempimento; è una valutazione di fatto che spetta al giudice del merito, il quale però, dovrà fare attenzione a non scambiare il segno con l’oggetto dell’accertamento.

Va specificato, poi, che secondo recente giurisprudenza di legittimità, il comportamento del lavoratore subordinato -consistente nella mancata effettuazione, anche parziale, della prestazione lavorativa- assume rilievo sotto il profilo disciplinare senza necessità di espressa previsione nel relativo codice.

Premesso ciò, vediamo ora, più nello specifico, cosa può accadere nel momento in cui un lavoratore sia assente ingiustificato dal lavoro.

1. Cosa succede se un lavoratore non si presenta al lavoro?

In base alla L. 20-5-1970, n. 300 (Statuto dei lavoratori), nonché in base all’articolo 2106 del codice civile, l’inosservanza alcune specifiche disposizioni (come i doveri di diligenza e di fedeltà) da parte del prestatore di lavoro, può dar luogo all’applicazione di determinate sanzioni disciplinari; che, ovviamente, possono essere diverse a seconda della gravità dell’infrazione e in conformità delle norme corporative.

Requisiti indefettibili della sanzione sono:

- la legittimità della sanzione;

- il principio di proporzionalità della sanzione rispetto alla gravità della infrazione;

- il principio della immediatezza della contestazione.

Vale la pena sottolineare, poi, che la potestà di infliggere tali sanzioni disciplinari è riservata alla discrezionalità dell’imprenditore, ai sensi del suindicato articolo 2106 del codice civile, così come stabilito anche dall’articolo 2086 (con riguardo al potere di direzione dell’impresa); premesso che, ovviamente, la discrezionalità del datore di lavoro nell’esercizio del suo potere disciplinare incontra dei limiti ben precisi, previsti dalla legge nell’interesse del lavoratore.

Diverse sono, quindi, le sanzioni disciplinari previste dall’attuale normativa. Anche con riferimento alle assenze ingiustificate dal lavoro, sono previste una serie di sanzioni, fino a quella più grave del licenziamento; in ogni caso bisogna tenere conto anche delle circostanze che attenuano l’oggettiva gravità dell’infrazione.

Il giudizio di proporzionalità tra il fatto commesso e la sanzione inflitta deve, poi, essere condotto con specifico riferimento alla natura ed alla qualità del rapporto, al grado di affidamento richiesto dalle specifiche mansioni, e dall’entità della mancanza; oltre che all’intensità dell’elemento intenzionale.

Nel paragrafo che segue ci soffermeremo, appunto, sulle sanzioni disciplinari previste in caso di assenza ingiustificata dal lavoro.

2. Assenza ingiustificata dal lavoro: sanzioni disciplinari

Come abbiamo detto, nel nostro ordinamento, la violazione da parte del lavoratore degli obblighi contrattualmente assunti di diligenza, obbedienza e fedeltà costituisce un’ipotesi di inadempimento contrattuale a fronte del quale il datore di lavoro è legittimato all’adozione di misure disciplinari che possono giungere, nei casi più gravi, anche all’intimazione del licenziamento.

Qualora dalla violazione di detti obblighi dovesse, poi, derivare anche un danno specifico per il datore di lavoro, ulteriore rispetto al mero inadempimento contrattuale; allora il lavoratore al quale detta violazione sia imputabile a titolo di colpa, sarebbe esposto all’obbligo di risarcire i danni subiti dal datore di lavoro.

A ciò si aggiungano, poi, le sanzioni previste dal codice penale per la violazione del segreto aziendale- professionale Difatti, il problema si è posto più volte in giurisprudenza, soprattutto in relazione al dovere di diligenza cui deve conformarsi il lavoratore nello svolgimento delle proprie mansioni.

Affinché l’inadeguatezza del risultato sia imputabile ad un comportamento negligente del lavoratore - nell’esecuzione della prestazione lavorativa e possa legittimamente assurgere a fonte di responsabilità disciplinare e/o patrimoniale- incomberà sul datore di lavoro l’onere di fornire la prova dell’ inadempimento degli obblighi contrattuali del lavoratore, alla cui valutazione deve concorrere anche l’apprezzamento degli aspetti concreti del fatto addebitato, tra cui il grado di diligenza richiesto dalla prestazione e quello utilizzato dal lavoratore; nonché l’incidenza dell’organizzazione d’impresa e di determinati fattori socio – ambientali.

Pertanto, quando parliamo di assenza ingiustificata, possiamo dire che essa possa essere qualificata come un illecito disciplinare che, come già specificato, può essere causa di diverse sanzioni; tra le quali, la più grave è appunto il licenziamento, che però è possibile solo nei casi più gravi.

Comunque ed in ogni caso, lo statuto dei lavoratori prevede che nell’irrogare la sanzione il datore di lavoro debba prima avviare un apposito provvedimento che consta di diverse fasi.

3. Quanti giorni di assenza ingiustificata per licenziamento?

Dopo quanti giorni di assenza ingiustificata potrebbe scattare il licenziamento? Innanzitutto, va subito specificato che la legge non prevede un numero limite di giorni, trascorsi i quali scatterà automaticamente il licenziamento; tuttavia, i termini di comunicazione e le relative sanzioni, possono essere fissati anche dai vari Ccnl.

Inoltre, il datore non potrà applicare il provvedimento del licenziamento, nel caso in cui lo stesso Ccnl preveda una sanzione afflittiva meno grave. Come affermato recentemente dalla Suprema Corte di Cassazione, infatti, la normativa che sanziona l’assenza ingiustificata con il licenziamento è «rivolta a tutelare l’affidamento che il datore di lavoro deve poter rimettere alla continuità ed effettività della prestazione dell’attività lavorativa a cui si ricollegano obblighi di comunicazione in capo al lavoratore, sanzionati ove rimasti inadempiuti».

Secondo i giudici, infatti «non rileva tanto l’effettività della malattia, quanto piuttosto la diligenza nell’esecuzione della prestazione che si concreta»; inoltre, come specificato dalla stessa Corte, «anche nella corretta e immediata comunicazione del datore di lavoro della impossibilità della prestazione stessa».

E’ da sottolineare, però, che «non qualunque omessa comunicazione rileva, ma solo quella che si ricollega ad un protrarsi dell’inadempimento per un tempo – quattro giorni – che il Ccnl ha ritenuto importante». Ne consegue che, nel caso in cui non vi sia una «dimostrazione di una situazione che abbia impedito al dipendente di comunicare l’assenza», l’assenza deve considerarsi «ingiustificata».

Obiettivo della normativa è «rendere il datore di lavoro, edotto, nel più breve tempo possibile dell’assenza di un suo dipendente», e «la cadenza degli adempimento è preordinata a permettere all’imprenditore di provvedere in maniera tempestiva ad assumere gli interventi organizzativi necessari ad assicurare il buon funzionamento dell’impresa e della produzione».

Dunque «il protrarsi dell’assenza non sostenuta dall’adempimento degli obblighi di comunicazione» rappresenta «un inadempimento abbastanza grave da giustificare il licenziamento, in quanto oltrepassa il limite di tollerabilità di un’assenza non giustificata».

Come chiarito dalla giurisprudenza, quindi, nel caso in cui l’assenza ingiustificata non sia, appunto, giustificata da fondate ragioni; da ciò non deve necessariamente derivarne il licenziamento; ma, anzi, quest’ultimo deve essere valutato solamente in ultima istanza. Come chiarito dalla Cassazione, infatti, «l’obbligo di comunicazione dell’assenza per malattia viene meno solo in caso di comprovato impedimento».

4. La mancata comunicazione dell’assenza per malattia

Una rilevante ipotesi di sospensione del rapporto è rappresentata dalla malattia del lavoratore. Oltre all’effetto sospensivo sul rapporto di lavoro, rileva, in tal caso, anche la disciplina del trattamento economico spettante al lavoratore; che trova il suo fondamento nel diritto al sostentamento e all’assistenza previsto dall’art. 38 Cost.

Tale trattamento è a carico del datore di lavoro, nel caso di lavoratori ammalati con qualifica impiegatizia del settore dell’industria, o dell’Inps che provvede ad erogare un’indennità giornaliera a partire dal quarto giorno di malattia fino al massimo di 180 giornate nell’anno solare.

Il lavoratore, però, deve giustificare al datore di lavoro l’assenza dal lavoro comunicandogli tempestivamente lo stato di malattia e sottoporsi ad accertamento sanitario dal medico curante che, nei casi infermità comportante incapacità lavorativa, rilascia un certificato medico.

Il medico curante rilascia e trasmette il certificato di malattia all’Inps telematicamente. Una volta ricevuto il certificato, l’Inps lo invia immediatamente, sempre per via telematica, al datore di lavoro interessato.

La legge, inoltre, riconosce sia al datore di lavoro che all’ente previdenziale, la facoltà di effettuare degli accertamenti sullo stato di malattia del lavoratore stesso, ma unicamente per mezzo di medici delle Asl e solamente in determinati intervalli di tempo. In caso di assenza ingiustificata è prevista, dunque, la perdita dell’indennità per un periodo di volta in volta definito.

5. Novità legislative

Per fronteggiare l’emergenza sanitaria causata dalla pandemia da Covid-19 il legislatore ha disciplinato una nuova ipotesi di assenza ingiustificata dal lavoro, ossia, quella per mancata esibizione del green-pass. In particolare, sono stati emanati due decreti-legge per disciplinare questa fattispecie:

  • Decreto-legge n. 1 del 7 gennaio 2022: questo decreto imponeva a tutti i lavoratori over 50 di esibire il green-pass rafforzato (ottenibile solo con la vaccinazione o con la guarigione dal virus) per accedere ai luoghi di lavoro. I lavoratori sprovvisti della certificazione rafforzata venivano messi in assenza ingiustificata: essi, pur conservando il posto di lavoro non avevano diritto a percepire alcun tipo di retribuzione fino al giorno di ritorno al lavoro con super green-pass e comunque non oltre il 15 giugno 2022. Inoltre, veniva data la possibilità alle aziende di sospendere il lavoratore e di stipulare con un altro lavoratore un contratto di sostituzione che, comunque, non poteva superare i 10 giorni lavorativi, rinnovabili fino al termine del 31 marzo 2022.
  • Decreto-legge n. 24 del 24 marzo 2022: In vista della cessazione dello stato di emergenza, il Legislatore ha allentato le restrizioni precedentemente imposte ai lavoratori e ai datori di lavoro relative all’obbligo di esibizione del green-pass rafforzato. Fermo restanti le sanzioni previste del decreto-legge del 7 gennaio, dal 1° aprile i lavoratori non dovranno esibire il green-pass rafforzato, bensì il green-pass base, ossia quello ottenibile non solo con vaccinazione/guarigione, ma anche con test antigenico rapido/molecolare con risultato negativo. Inoltre, tale obbligo verrà meno a partire dal 1° maggio.

5. Conclusione

In conclusione possiamo, quindi, affermare che una volta chiarita la generica definizione di “assenza ingiustificata”, e valutata la presenza, o meno, di cause di giustificazione, vada analizzata la singola situazione per comprendere quale sia -anche in base alla gravità dell’infrazione commessa- la sanzione da adottare; considerato il fatto che, come abbiamo visto, diverse sono le sanzioni che possono essere irrogate.

In ogni caso, norme che disciplinano i rapporti di lavoro sono contenute sia all’interno del nostro codice civile, che all’interno dello statuto dei lavoratori, i quali pongono dei limiti anche alla discrezionalità del datore di lavoro; ciò anche e soprattutto, per tutelare i diritti del lavoratore stesso.

Tra le diverse sanzioni previste con riguardo all’assenza ingiustificata, nei casi più gravi (in cui la gravità va valutata sia in senso oggettivo che in senso soggettivo) vi è anche il licenziamento; in ogni caso, come già accennato in precedenza, spetterà, poi, al giudice accertare in concreto la reale entità e gravità delle infrazioni addebitate al dipendente, nonché il rapporto di proporzionalità tra la sanzione più grave del licenziamento e la gravità delle infrazioni addebitate.

E’ da sottolineare, poi, che come abbiamo visto anche chi è malato può essere considerato assente ingiustificato dal lavoro, se non comunica la malattia nei modi e nei tempi previsti dai contratti collettivi nazionali.

Dott.ssa Chiarastella De Angelis

Riferimenti normativi:

  • Art. 2104 codice civile;
  • Art. 2106 codice civile;
  • Art. 2110 codice civile;
  • Cass. 20-8-91, n. 8973, rv. 473580;
  • Cass. 29-8-14, n. 18462, rv. 632328;
  • L. 20-5-1970, n. 300 (Statuto dei lavoratori).

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