Cos'è una fideiussione nel 2019 ?

La fideiussione è uno strumento posto a garanzia del credito. Scopriamo di cosa si tratta.

< Diritto Amministrativo e Bancario  

Il nostro ordinamento giuridico prevede, a tutela del credito, due tipi di garanzie:

- le garanzie reali (pegno ed ipoteca);

- le garanzie personali (la fideiussione nelle sue varie declinazioni).

1. Il fideiussore

Il codice civile (c.c.) all’art. 1936 non definisce la fideiussione bensì specifica la figura del fideiussore ossia del soggetto di diritto “che obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui” (es: Tizio è debitore di Caio che garanzia del suo credito stipula un contratto fideiussorio con Sempronio, il quale sarà la sua “scialuppa di salvataggio” nel caso in cui Tizio non adempirà il suo obbligo). La volontà del fideiussore di prestare la rispettiva garanzia non può che essere espressa.

I soggetti del rapporto giuridico così instaurato si definiscono, per tanto:

- creditore;

- fideiussore;

- debitore principale.

2. Il carattere personale della fideiussione e la sua funzione

La fideiussione è una garanzia personale perché il creditore può soddisfare il credito che vanta nei confronti del debitore principale su tutto il patrimonio del fideiussore (ex art. 2740 c.c.), che è persona diversa dal debitore, e non su singoli beni come avviene nel caso del pegno e dell’ipoteca (diritti reali di garanzia) ove la garanzia ricade solo sui beni gravati da pegno o da ipoteca.

Ad ogni modo si tratta di un contratto che prevede quali parti obbligatorie il creditore e il fideiussore non essendo perciò necessaria la conoscenza del debitore, ed infatti “la fideiussione è efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza”.

È perciò un contratto bilaterale e non trilaterale. che ponendo obblighi solo in capo al fideiussore non necessita per legge dell’accettazione del creditore per il suo perfezionamento.

3. Il carattere accessorio

La fideiussione è definita una garanzia accessoria perché la sua “vita” è legata a quella dell’obbligazione principale (ossia quella contratta tra creditore e debitore principale), di conseguenza se viene meno o non è valida l’obbligazione principale viene meno anche la fideiussione (salvo il caso in cui sia prestata per un’obbligazione assunta da persona incapace) ma, più nel particolare, e con riferimento al quantum, la fideiussione non può eccedere i limiti dell’obbligazione principale né può essere prestata a condizione più onerose (es: se il credito garantito è pari a 100 la fideiussione non può superare il valore di 100).

Ancora, dall’accessorietà deriva che il fideiussore può opporre al creditore tutte le eccezioni che competono al debitore principale (es: può opporre in compensazione l’eventuale debito che il creditore ha nei confronti del debitore principale) salva l’eccezione derivante dall’incapacità.

4. Il rapporto tra le tre figure

Il rapporto instaurato tra il debitore e il fideiussore è di solidarietà debitoria (il creditore può rivalersi indistintamente sull’uno o sull’altro) ma si può convenire l’obbligo per il creditore di agire prima sul patrimonio del debitore principale e solo in caso di esito infruttuoso su quello del fideiussore. Può anche accadere che per un solo credito vi siano più fideiussori e, data la solidarietà, il creditore può rivalersi per l’intero su ognuno di loro salvo che sia pattuito il c.d. beneficio della divisione che dividerebbe il debito tra tutti i fideiussori (in questo caso ognuno di loro risponderebbe solo per la sua parte).

Importante è la previsione per la quale la fideiussione non attribuisce “il diritto di seguito”, ossia: la garanzia esiste solo se nel patrimonio del fideiussore, al momento dell’escussione, sussistono beni, perché qualora questi ne fuoriuscissero (es: a causa di vendita) il creditore non potrebbe rivalersi sul soggetto acquirente (es: Tizio, fideiussore, vende la propria casa a Caio, terzo, e Sempronio che è  il creditore non potrà far valere le proprie ragioni contro Caio).

Una volta pagato il debito il fideiussore viene surrogato nei diritti che il creditore vantava nei confronti del debitore principale, e potrà perciò avvalersi di tutti i mezzi di garanzia che il creditore aveva a disposizione (es: potrà far ricorso al pegno, all’ipoteca o addirittura ad una fideiussione).

Inoltre il fideiussore può agire con l’azione di regresso contro il debitore principale, ovvero ha diritto di chiedere al debitore il rimborso dell’intera prestazione anche se quest’ultimo non era consapevole della fideiussione, eccezion fatta nel caso in cui il debitore inconsapevole abbia provveduto a pagare anch’egli il debito. In questo ultimo caso il fideiussore potrà agire con l’azione di ripetizione nei confronti del creditore.

5. Fideiussione omnibus o per obbligazione futura

Si parla di fideiussione omnibus per indicare un particolare contratto di garanzia che ha ad oggetto obbligazioni future.

Il creditore è sempre una banca mentre il fideiussore può essere qualsiasi soggetto di diritto (un privato, una società, un’altra banca) che si impegna a garantire la predetta dei debiti che il debitore principale contrarrà con questa al momento della scadenza pattuita, oppure nel momento in cui la banca deciderà di recedere dal rapporto e di domandare il saldo dei propri crediti, e ciò vale anche per i debiti assunti successivamente al rilascio della fideiussione.

Qualora il debitore principale non fosse in grado di assolvere gli impegni assunti, la banca potrà rivalersi sul fideiussore omnibus.

Una siffatta garanzia graverebbe il fideiussore di un peso troppo grande visto che potrebbe ritrovarsi nella situazione di dover saldare un debito esorbitante e fuori dalle sue possibilità (perché potrebbe correre il rischio di ignorare il totale dell’ammontare debitorio del soggetto in cui favore ha prestato la garanzia).

Per questo motivo il Legislatore è intervenuto sul punto con la L. 17 Febbraio 1992 n.154. attraverso l’introduzione per le obbligazioni future un importo massimo garantito, da stabilirsi tra fideiussore e creditore, oltre il quale il fideiussore omnibus non è tenuto a garantire. 

Per le fideiussioni prestate anteriormente all’entrata in vigore della L. 154/1992 la Corte Costituzionale ha stabilito che devono ritenersi efficaci per le sole obbligazioni principali sorte prima dell’entrata in vigore del divieto di prestare garanzie omnibus senza limiti. Ma nel caso in cui il creditore abbia fatto credito al debitore principale, senza chiedere preventivamente l’autorizzazione al fideiussore, pur sapendo delle disagiate condizioni economiche del debitore, tali da rendere molto più difficile l’adempimento del credito, il fideiussore è liberato.

6. Fideiussione bancaria

La fideiussione si definisce bancaria quando il garante/fideiussore è appunto una banca, che si impegna ad adempiere il debito qualora il contraente non sia più nella condizione di farlo.

Esistono due tipi di fideiussione bancaria:

- Solidale, caratterizzata dal fatto che i fideiussori sono più istituti bancari che risponderanno in solido ma non prima del superamento di un determinato limite di inadempimento. Risponderanno in prima persona nel caso di mancato pagamento;

- Con beneficio di escussione, con la quale il creditore si impegna ad escutere (ad agire sul) prima il patrimonio del debitore e solo per la parte residua non soddisfatta a chiedere l’intervento della banca fideiussore. E nel caso di mancato pagamento il creditore dovrà rivolgersi prima al debitore e poi all’istituto di credito.

7. Fideiussione assicurativa (o polizza fideiussoria assicurativa)

È tale quel contratto in cui il fideiussore è una compagnia assicurativa che assume la veste di garante per un importo stabilito.

In questo caso, mentre il fideiussore, come detto, è l’assicurazione, il debitore è il contraente della fideiussione, mentre il creditore è il beneficiario della garanzia. Quindi la fideiussione assicurativa viene stipulata tra il debitore e la compagnia, a differenza della fideiussione semplice in cui viene stipulata tra creditore e garante.

8. Fideiussione in caso di affitto

Ricorrenti nella prassi sono divenute le fideiussioni bancarie ed assicurative per affitto ossia quelle pratiche in cui il la banca o la compagnia assicurativa funge da fideiussore per le ipotesi in cui l’affittuario non paghi i canoni o danneggi l’immobile.

In realtà le due fideiussioni presentano alcune differenze.

- Fideiussione bancaria per affitto: in questo caso l’affittuario dovrà versare alla banca la somma degli interessi in percentuale, calcolati sul canone di locazione annuo, prestando inoltre idonee garanzie (molto spesso la busta paga) alla banca stessa (che si pone come garante)

Varie sono le clausole che possono essere inserite nel contratto ma, forse, la più importante è quella della escussione a prima richiesta, grazie alla quale si è certi di ricevere i canoni non pagati a prescindere dalla chiamata in giudizio dell’affittuario da parte del proprietario. In caso di assenza della predetta clausola la banca non sarà tenuta ad erogare il denaro prima dell’inizio del procedimento nei confronti dell’affittuario.

- Fideiussione assicurativa per affitto: questo contratto assume le stesse forme di quello predetto, attraverso la sottoscrizione di una polizza in forza della quale il richiedente dovrà versare gli interessi percentuali calcolati su base annua. E garantisce il proprietario dal rischio di inadempimento dell’affittuario, il quale ultimo non dovrà versare  cauzione alcuna restando inoltre sollevato da qualsiasi responsabilità civile.

A differenza della fideiussione bancaria, le compagnie assicurative non risarciscono il proprietario se non nel momento in cui questi non ha avviato il procedimento nei confronti dell’affittuario moroso. Inoltre la banca a differenza della compagnia assicurativa non ha i mezzi idonei a svolgere una attività di indagine sulla capacità dell’affittuario di adempiere i suoi impegni.

Fonti normative

artt. da 1936 a 1957 codice civile: disciplina della fideiussione

Sent. Corte Cost. 27 giugno 1997, n.204

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