Le clausole dei bandi di concorso

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Introduzione 

• Spiegazione del concetto di “lex specialis” del concorso/bando.

Con l’espressione "lex specialis" si fa riferimento al fatto che le disposizioni stabilite dall’Amministrazione in un bando di gara e/o di concorso rappresentano l’insieme delle regole che disciplineranno ogni aspetto della gara e/o del concorso. Meglio ancora, tale espressione sottolinea il fatto che tali regole saranno vincolanti anche, e prima di tutto, per la stessa Amministrazione, che in tal modo si “auto vincola”, non potendo cambiarle in corso di procedura; e dovendo applicarle prima di tutto secondo il significato letterale. Ciò al fine di garantire massima trasparenza ed imparzialità dell’agire dell’Amministrazione. Tale concetto è stato ribadito di recente con assoluta chiarezza dal Consiglio di Stato (Sez. IV sentenza del 12 febbraio 2025, n. 1168).

• Perché alcune clausole sono considerate “immediatamente lesive” vs. altre sono contestabili solo successivamente.

Il processo amministrativo è retto da un principio fondamentale secondo il quale il ricorrente deve impugnare entro un termine di decadenza i provvedimenti lesivi della sua sfera giuridica. Riportando tale principio nell’ambito di una procedura concorsuale/di gara ne consegue l’obbligo di impugnare immediatamente tutte quelle clausole in grado di produrre da subito, quindi anche prima della conclusione della procedura, una lesione in capo al concorrente. E così saranno certamente da impugnare subito le clausole che impediscono la partecipazione stessa alla gara/concorso, prevedendo la necessità di possedere un requisito che il candidato non ha (si pensi ad esempio alla regola che esclude i candidati che abbiano superato una certa età); oppure che stabiliscono dei requisiti oggettivamente sproporzionati o economicamente non sostenibili (si pensi ad esempio alla regola che impone elevate esperienze professionali pregresse o fatturati pregressi molto alti).

• L’importanza per i concorrenti di conoscere il termine tempestivo per l’impugnazione, altrimenti si perde il diritto.

Quanto sopra detto rende fondamentale che chi si appresta a partecipare ad un concorso/gara valuti attentamente, magari rivolgendosi ad un esperto della materia, la natura di una certa clausola che reputi a lui sfavorevole, per capire se sia da impugnare immediatamente. Infatti, laddove il cittadino non dovesse impugnare immediatamente davanti al TAR competente una regola di tal fatta non potrà più contestare l’esito del concorso e/o della gara. Di recente vedi Tar Campania, Napoli, Sez. IX, sentenza del 22 agosto 2025, n. 5957.

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Principi giurisprudenziali sull’impugnabilità immediata

Adunanza plenaria Consiglio di Stato, ordinanza n. 1 del 4 dicembre 1998 (cd. Ordinanza Sarcina) 

• Sono certamente soggette ad immediata impugnazione tutte le clausole che contengono una regola che esclude il candidato perché privo di un determinato requisito soggettivo. Principio tanto consolidato da trovare un chiaro esempio in una risalente decisione del Consiglio di Stato (adottata in Adunanza Plenaria giusta ordinanza n. 1/1998) che aveva dichiarato inammissibile il ricorso promosso contro un provvedimento di esclusione da un concorso perché il candidato non aveva immediatamente impugnato la clausola del bando che la escludeva in quanto stabiliva come necessaria la qualità di "cittadino di sesso maschile".

Principio consolidato dall’Adunanza Plenaria n. 4 del 2018 e successive sentenze del Consiglio di Stato 

• Il principio sopra richiamato è stato più volte ribadito dall’Adunanza Plenaria, prima con decisione del 11 giugno 2001, n. 3 e successivamente con decisione del 26 aprile 2018, n. 4 a dimostrazione della assoluta importanza della questione. Tale ultima decisione poi è importante perché ha fatto chiarezza sulla necessità o meno di partecipare ad un concorso e/o una gara per poterla contestare in giudizio. Sebbene la regola generale sia nel senso di dover partecipare, sono state individuate delle eccezioni, specie per ampliare la legittimazione a ricorrere negli appalti. In particolare, è stata riconosciuta anche al soggetto non partecipante la facoltà di impugnare quando:

a) venga censurata la stessa indizione del concorso e/o della gara;

b) venga messa in discussione la scelta di non indire una gara e la illegittimità dell'affidamento diretto;

c) l'oggetto del ricorso riguardi clausole escludenti.

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Tipologie di clausole da impugnare subito

Requisiti soggettivi di partecipazione

Come anticipato rientrano sicuramente tra le clausole da impugnare immediatamente quelle che stabiliscono come necessari dei requisiti soggettivi in quanto ex se ostative all’ammissione (di recente vedi TAR Lazio, Roma, Sez. I ter, 10 luglio 2025 n. 13620). Così è per la clausola che impone a tutti componenti del raggruppamento il possesso maggioritario dei requisiti di partecipazione nelle categorie delle lavorazioni richieste (Cons. St. 10 gennaio 2024, n. 321). Così per la clausola che stabilisce la possibilità di presentare una richiesta di contributo soltanto da parte di soggetti muniti di una determinata iscrizione ad un registro (Cons. St., Sez. VI, 27 giugno 2025 n. 5572)

Clausole che rendono impossibile formulare un’offerta consapevole o economicamente sostenibile

Sul punto è interessante richiamare la vicenda nella quale è stato stabilito che è da impugnare immediatamente la clausola di gara che impone l’onere di fornire a domicilio dei presidi sanitari per un numero elevatissimo di persone su un’area molto vasta laddove la ricorrente affermi che risulterebbe impossibile organizzare la logistica (TAR Lazio, Roma, Sez. III quater, 23 luglio 2025, n. 14660). Più in generale si deve adire immediatamente il Giudice in caso di gravi carenze nell’indicazione dei dati essenziali per la formulazione dell’offerta, quali quelli relativi al numero, alle qualifiche, alle mansioni, ai livelli retributivi e all’anzianità del personale destinato ad essere assorbito dall’aggiudicatario (TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 19 giugno 2017, n. 1362); 

Modalità procedurali o formali a pena di esclusione

E’ poi doveroso precisare che quello che conta al fine di capire se una clausola è immediatamente lesiva è la sua capacità di porsi come ostacolo alla partecipazione alla gara e/o al concorso, e non il fatto che si riferisca a requisiti sostanziali. Quindi anche una regola che si limita a porre delle regole di procedura e/o di mera forma andrà immediatamente impugnata laddove sia tale da creare siffatto effetto nei confronti anche di un solo  potenziale concorrente.

Clausole ambigue solo se chiaramente precludono la partecipazione

L’ultima ipotesi in esame presenta una serie di peculiarità. Innanzitutto è da ricordare che, secondo consolidata giurisprudenza, in caso di clausole di dubbio significato (entrambe astrattamente compatibili con il significato strettamente letterale della lex specialis), occorre dare prevalenza a quella che meglio delle due tutela il principio del favor partecipationis (Tar Lazio, Roma, Sez. II, 26 aprile 2023, n. 7150). Pertanto, si può affermare che una clausola “realmente” ambigua, nel senso che può portare a diverse soluzioni, non potrà mai essere certamente escludente, e quindi non andrà necessariamente impugnata da subito. Se poi, l'Amministrazione darà alla clausola un significato sfavorevole al concorrente, quest’ultimo la impugnerà insieme al provvedimento di esclusione (TAR Sardegna, sez. I, 12 febbraio 2024, n. 100).  

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Clausole che invece non richiedono impugnazione immediata

Partendo dalle considerazioni sopra svolte, si può quindi affermare che qualsivoglia regola di concorso e/o di gara possa svantaggiare un candidato, senza però impedire la partecipazione, non dovrà essere impugnata da subito. E’ bene però precisare che, al termine della procedura oppure prima se il concorrente viene escluso in una fase antecedente, quest’ultimo dovrà impugnare, insieme alla esclusione e/o al provvedimento conclusivo della procedura, anche la regola del bando che, a suo giudizio, ne ha comportato l’esclusione e/o la non aggiudicazione. Così, ad esempio, non dovrà essere impugnata immediatamente la clausola del bando che prevede il criterio di aggiudicazione ove lo si ritenga errato (TAR Toscana, sez. III, 19 giugno 2025, n. 1094).

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Termini e conseguenze dell’omessa impugnazione

Come detto prima, il processo amministrativo è un giudizio c.d. impugnatorio, che si basa sulla impugnazione di un provvedimento ritenuto lesivo, per chiederne l’annullamento al Giudice. Al fine di garantire certezza nei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione, la legge stabilisce un termine a pena di decadenza per avviare il giudizio, che, di regola, è di 60 giorni decorrenti dalla notifica, pubblicazione (se prevista) e/o comunque dalla piena conoscenza del provvedimento da parte del ricorrente (il termine si riduce a 30 giorni per le controversie in materia di appalti). Scaduto questo termine, quindi, il cittadino non può più impugnare il provvedimento.

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Come e dove impugnare

Tribunale Amministrativo Regionale (TAR) competenti

Le procedure di gara in materia di appalti e quelle in ambito concorsuale devono essere necessariamente contestate davanti al Giudice Amministrativo territorialmente competente, che si individua in base alle regole stabilite dall’art. 13 del codice del processo amministrativo. La regola generale è quella che vede competente il TAR “nella cui circoscrizione territoriale” ha sede l'Amministrazione che ha emanato l’atto da impugnare o nella cui circoscrizione si producono gli effetti dell’atto impugnato (art. 13, comma I). Precisiamo che vi è una regola specifica in materia di pubblico impiego: “Per le controversie riguardanti pubblici dipendenti è inderogabilmente competente il tribunale nella cui circoscrizione territoriale è situata la sede di servizio) (art. 13, comma II). Vi è poi una norma di chiusura che stabilisce: “Negli altri casi è inderogabilmente competente, per gli atti statali, il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma e, per gli atti dei soggetti pubblici a carattere ultra regionale, il tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede il soggetto” (art. 13, comma III).

 

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Casi recenti e giurisprudenza esemplificativa

Una decisione interessante ha riguardato una società che svolge attività di operatore turistico ed è inserita dall'Amministrazione competente in un elenco ufficiale di soggetti accreditati. In tale veste ha immediato interesse ad impugnare (perché considerate escludenti) le previsioni contenute nel “Regolamento operatori” che stabiliscono le modalità di acquisto da parte di tali soggetti dei biglietti di accesso al Sito archeologico e “i limiti quantitativi di titoli che possono essere ottenuti, nonché le condizioni del relativo utilizzo nell’ambito dell’offerta commerciale di prodotti e servizi turistici” (TAR Lazio, Roma, sez. II quater, 3 ottobre 2025, n. 16994).
 

Appare infine utile richiamare una recente decisione che ha ribadito che, secondo pacifico orientamento giurisprudenziale, “l’illegittimità delle clausole di un bando di concorso può essere fatta valere soltanto all’esito delle prove concorsuali, salvo che si tratti di clausole a valenza c.d. ‘escludente’ cioè che per il loro contenuto ostativo impediscono “ex ante” la partecipazione al concorso” (TAR Lazio, rOMA, sez. I, 17 giugno 2024, n. 12306).

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Conclusioni

Le considerazioni sopra svolte dimostrano chiaramente quanto sia importante rivolgersi da subito ad un professionista che conosca bene la materia, e posso, come prima cosa, indicare all’interessato se vi sia o meno la necessità di proporre subito un ricorso davanti al TAR territorialmente competente contro il bando per impugnarne alcune regole. Si ribadisce infatti che il termine per rivolgersi al Giudice amministrativo è previsto dalla legge a pena di decadenza; pertanto se il candidato aveva l’onere di immediata impugnazione del bando e non promuove il giudizio nel termine di legge, non potrà più impugnare un successivo provvedimento sfavorevole (esclusione dal concorso o attribuzione di un punteggio non utile a risultare idoneo vincitore).

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FAQ - Domande Frequenti su Le clausole sui bandi di concorso

• Che significa “clausola immediatamente lesiva”?

Una clausola che produce ex se una lesione della sfera giuridica di un soggetto.

• Quanto tempo ho per impugnare un bando?

Il bando deve essere impugnato entro 60 giorni che decorrono, di regola, dalla pubblicazione.

• Se il bando ha una clausola lesiva ma non tassativamente esclusiva, posso contestarla dopo l’esito?

In questo caso non vi è l’onere di immediata impugnazione; in ogni caso, laddove si decida di contestare l’esito del concorso, tra gli atti da impugnare vi sarà anche la clausola del bando sfavorevole.

• Chi può impugnare un bando: solo chi partecipa o anche chi vorrebbe partecipare?

La regola generale è che può impugnare il bando soltanto chi partecipa; fa eccezione l’ipotesi in cui una regola del bando esclude l’interessato dalla stessa possibilità di partecipare.

• Serve un avvocato per impugnare un bando?

Per promuovere un giudizio di tale tipo davanti al Giudice amministrativo è necessaria l’assistenza di un avvocato.