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In quali casi si può configurare l’affido condiviso?

L’affidamento condiviso regola l’affidamento dei figli e quindi l’esercizio della responsabilità genitoriale nei casi di cessazione dell’unione in modo da garantire la partecipazione di entrambi i genitori alla cura e all’educazione dei figli.

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1. Che cos’è l’affidamento condiviso e quando si applica

La crisi dell’unione di coppia, sia essa intesa come matrimonio, convivenza more uxorio o mera procreazione biologica, è attualmente regolata da una serie di norme volte a garantire l’interesse dei figli alla conservazione di un legame effettivo con entrambi i genitori.

A questo scopo, la riforma attuata con la legge n. 54 del 2006 ha introdotto nel nostro ordinamento l’istituto dell’affidamento condiviso, il cui principale elemento di novità sta nell’aver sostituito al principio della monogenitorialità quello della bigenitorialità dei coniugi separati rispetto ai loro figli.

Prima della suddetta novella, in caso di separazione personale dei coniugi, i figli minorenni venivano generalmente affidati alla madre che, secondo la valutazione discrezionale del giudice, risultava essere il genitore più idoneo alla crescita della prole tanto da esercitarne la potestà in via esclusiva.

L'attuale disciplina, contenuta negli artt. 337 bis e successivi del codice civile, per contro, stabilisce che, nei casi di separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio e nei procedimenti relativi ai figli nati fuori dal matrimonio, il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.

Al fine di realizzare tale finalità è previsto che il giudice adotti i provvedimenti relativi ai figli con esclusivo riferimento all'interesse morale e materiale di essi e, in questa direzione, valuti prioritariamente la possibilità di affidare i figli minori a entrambi i genitori, potendo optare per l'affidamento esclusivo solo in via sussidiaria.

La disposizione valorizza, dunque, l'esigenza che il figlio goda di un intenso rapporto con entrambi i genitori nonostante la cessazione della vita di coppia; nel contempo, enfatizza anche l'importanza dei più ampi legami familiari, riconoscendo il diritto del figlio di continuare i rapporti con gli zii, i nonni e i cugini di entrambi i rami.

Nel nuovo impianto normativo l'affidamento condiviso diventa così regola generale, mentre quello mono-genitoriale, verso il quale il legislatore mostra un chiaro sfavore, è relegato ad ipotesi residuale.

Nell’ipotesi di affido condiviso, tuttavia, non è detto che i figli debbano convivere con entrambi i genitori. Il principio di bigenitorialità impone, infatti, che la cura e il mantenimento debbano essere in regime condiviso, ma la residenza prevalente dei figli verrà, di norma, fissata presso l’abitazione di uno di loro.

L'affidamento condiviso, piuttosto, comporta la conservazione dell'effettiva responsabilità genitoriale per entrambi i genitori, ferma restando la discrezione del giudice nel determinare quali siano i tempi di permanenza del figlio con ciascuno di essi.

2. Che differenza c’è tra affidamento congiunto e affidamento condiviso?

La disciplina dell’affidamento è stata nel tempo oggetto di significativi interventi di riforma.

Il testo di legge previgente alla novella del 2006 non prendeva nemmeno in considerazione l'ipotesi che il minore potesse essere assegnato ad entrambi i genitori. Questa soluzione trovava spazio solo in virtù di un'applicazione analogica, da parte della giurisprudenza, dell'art. 6 della Legge sul Divorzio, il quale espressamente contemplava gli istituti dell'affidamento congiunto ed alternato come ipotesi residuali rispetto a quello esclusivo.

L’affido congiunto, in particolare, si sostanziava nella situazione in cui entrambi i genitori esercitavano in comune la potestà sui figli, i quali venivano quindi mantenuti, istruiti ed educati, in una parola cresciuti, sulla base di un unico e concorde progetto. Per attuarlo, la giurisprudenza però riteneva necessarie alcune condizioni, quali l'accordo dei genitori nel richiederlo, l'assenza di conflittualità fra loro, la sussistenza di stili di vita omogenei, la vicinanza delle rispettive abitazioni.

Sono stati proprio questi rigorosi presupposti, non sempre rinvenibili in una realtà che vuole sovente aspro il conflitto tra i coniugi, che hanno determinato un uso limitato di questa tipologia di affidamento, di fatto adottata solo nei casi di separazioni consensuali.

La locuzione "affidamento condiviso", per contro, significa compartecipazione dei genitori nei compiti di cura e crescita del figlio, realizzabile anche “a distanza” o nel perdurare di una conflittualità fra i coniugi.

Secondo il significato letterale dell'espressione, condividere significa "spartire insieme con altri": nella specie, infatti, ciascun genitore spartisce con l'altro la cura e i compiti educativi del figlio. L'affidamento condiviso inteso come ripartito fra i genitori, si differenzia quindi nettamente dal congiunto, che vede i genitori esercitare il loro ruolo assieme, cioè a mani unite.

Oltre che da un punto di vista etimologico, le due forme di affidamento si differenziano, dunque, da un punto di vista sostanziale. In particolare, l’una, la più recente, parrebbe recepire i contenuti dell’altra, adeguandoli meglio ai profondi mutamenti intervenuti nella realtà sociale e familiare odierna.

3. L’affido condiviso: problematiche

Al di là del nomen juris, la svolta di prospettive che ha portato all'abbandono del modello di

affidamento esclusivo in favore del modello di affidamento condiviso, non è esente da problemi. L'antitesi tra i due modelli di affidamento, così teoricamente congegnata, nella quotidianità non appare, infatti, così netta.

La tendenziale ripartizione di compiti e di responsabilità tipica dell’affido condiviso può in concreto comportare una pluralità di situazioni, che spaziano da un vero e proprio affidamento congiunto "a mani unite", ad una gestione bilanciata delle sfere spettanti a ciascun genitore, fino ad una condizione prossima all'affidamento esclusivo, a seconda di come il giudice, anche in considerazione degli accordi tra i genitori, spartisca le rispettive competenze.

Infatti, ad esempio, anche in ipotesi di affidamento condiviso, il minore risiederà di norma presso uno dei genitori, che si occuperà di lui in veste di collocatario. La coabitazione prevalente rappresenta così una circostanza di fatto idonea a favorire, in ragione del maggior tempo di permanenza, la gestione da parte di un genitore, riducendo proporzionalmente gli spazi di manovra per l'altro.

Non solo: il fatto che i figli, per motivi di ordine pratico, dovranno, in ogni caso, stabilire la propria residenza legale presso uno dei genitori, comporta che, inviando la corrispondenza relativa a tutto ciò che concerne le decisioni sui figli all'indirizzo di questi ultimi, presso il genitore co-residente, le istituzioni che avranno a che fare con i minori, ad esempio per motivi relativi alla sua vita scolastica, extrascolastica o socio-sanitaria, andranno a interfacciarsi unicamente con quest'ultimo.

Tali circostanze rischiano, dunque, di determinare una disparità di trattamento tra i coaffidatari, con la conseguente estromissione di uno di essi dalla gestione. Il potere/dovere del genitore non collocatario di esercitare la sua responsabilità genitoriale sui figli, inconfutabile in astratto, è, quindi, potenzialmente minato da un'obiettiva difficoltà ad accedere alle medesime informazioni di cui l’altro genitore dispone: informazioni che potranno pervenirgli solo se quest'ultimo adempia puntualmente al proprio obbligo informativo nei suoi confronti.

Se, come si notava, la regola risiede nella necessità di individuare, anche in caso di affidamento condiviso, una collocazione prevalente, a ciò consegue che il giudice debba fissare i tempi e le modalità di presenza della prole presso ciascun genitore, nonché la misura e il modo in cui ognuno debba farsi carico della cura, dell'educazione, dell'istruzione e dell’assistenza morale di essa.

La legge assegna dunque al giudice il delicato compito di realizzare la spartizione di competenze; e lo specifico contenuto del provvedimento sarà condizionato dalle tante variabili che ciascuna fattispecie presenta.

Si pensi, per esempio, agli impegni lavorativi dell'uno e dell'altro genitore, alla vicinanza o lontananza delle rispettive abitazioni, alla loro situazione personale - condizioni di salute, grado di istruzione, fede religiosa, attitudini morali - agli hobbies, ecc.

In tale contesto, un notevole rilievo indubbiamente riveste l'autonomia delle parti, in quanto l’art. 337 ter c.c. dispone che il giudice prenda atto, se non contrari all'interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori.

Di fatti, se i genitori sono d'accordo di continuare a fare i genitori separatamente ma insieme, rispettando reciprocamente le proprie attitudini e capacità, il giudice potrà limitarsi ad un provvedimento molto scarno.

Qualora i genitori invece siano in disaccordo, non potendo solo per tale ragione disporre l'affidamento monogenitoriale, il giudice dovrà necessariamente emanare un provvedimento più dettagliato, assegnando le rispettive sfere di competenza e inibendo all'uno e all'altro di interferirvi, sempre fatte salve le decisioni di maggiore importanza.

In questa ipotesi, qualora la conflittualità ostacolasse il funzionamento dell'affidamento condiviso, con conseguente pregiudizio per il figlio, ciascun genitore potrà valersi della facoltà di domandare l'affidamento esclusivo ai sensi dell'art. 337 quater, 2° comma, c.c., dimostrando che l'affidamento condiviso è fonte di danno per il figlio.

Al riguardo, il legislatore prevede una sanzione per il caso in cui la richiesta si manifesti immotivata (art. 337 quater, 2° comma, c.c.).

Infine, conviene ricordare come, in merito alla decisione di uno dei genitori disgiunti, di trasferirsi lontano, o anche all'estero, ed alle conseguenze di ciò, sia sul tipo di affidamento, sia sulla collocazione dei figli, sia sulle modalità di incontro tra essi e il genitore non convivente, gli orientamenti siano multiformi, disparati e tali da rendere assai complicata ogni previsione sulle decisioni che, al riguardo, potrebbero essere prese in futuro.

In linea di massima, l'affidamento condiviso non può ragionevolmente ritenersi precluso dalla oggettiva distanza esistente tra i luoghi di residenza dei genitori, potendo detta distanza incidere soltanto sulla disciplina dei tempi e delle modalità della presenza del minore presso ciascun genitore.

Per quanto riguarda il mantenimento, infine, spetterà al giudice disporre che la contribuzione al mantenimento dei figli venga attuata, esclusivamente, o almeno prevalentemente, attraverso la corresponsione di un assegno periodico, in tutti i casi in cui ciò meglio realizzi l'interesse morale e materiale della prole. In caso di affidamento monogenitoriale ben raramente ciò non avverrà; ma questo potrà avvenire anche in caso di affidamento ad entrambi i genitori.

4. L’affido condiviso e l’affido esclusivo

Come visto, nella disciplina della crisi dell'unione matrimoniale o di fatto, l'affidamento esclusivo ad un solo genitore costituisce un rimedio eccezionale, da applicarsi in via sussidiaria, nel caso in cui l'esercizio condiviso della responsabilità genitoriale appaia di pregiudizio per la prole.

In sostanza, il giudice valuterà prioritariamente rispetto ad altra soluzione quella dell’affidamento condiviso, salvo decidere diversamente nel caso in cui questo non si presentasse percorribile.

In tal caso, è necessario che sia provata, in negativo, l'inidoneità dell'altro genitore, tale da rendere in concreto l'affido condiviso contrario all’interesse del minore.

Il parametro dell’interesse del minore è valutato di volta in volta dal giudice, prendendo in considerazione tutte le variabili del caso, anche a seguito dell’ascolto del minore interessato, nonché tramite l’assunzione d’ufficio di ogni mezzo di prova.

Le circostanze che possono dare adito ad una deroga rispetto al principio di bigenitorialità, comportando l'esclusione di uno dei genitori (il padre, come la madre) dall'esercizio della responsabilità genitoriale sui figli, sono dunque eccezionali e presuppongono il verificarsi di situazioni di impossibilità o inidoneità educativa di uno dei genitori.

Tali circostanze, pur non essendo tipizzate dal legislatore, sono state, di volta in volta, ravvisate dalla giurisprudenza:

  • in ipotesi di gravi condizioni soggettive che potessero dare origine a situazioni di rischio per l'incolumità o il benessere psico-fisico del minore;
  • in situazioni di manifesto disinteresse e incapacità del genitore di instaurare un rapporto affettivo con il figlio;
  • in caso di persistente avversione, disagio e consapevole rifiuto del minore di frequentare il genitore.

Normalmente, invece, il genitore non potrà perdere l'esercizio della responsabilità genitoriale in considerazione dei motivi che hanno dato adito all'eventuale separazione tra i coniugi; né in ragione dell'eventuale lontananza geografica o di una mera conflittualità con l'altro coniuge; né in ragione del suo stile di vita o tantomeno in virtù delle qualità morali dei suoi familiari.

L'interesse del figlio resta, quindi, la clausola di chiusura che presiede, com'è logico, la disciplina dell'affidamento del minore e l'intero assetto del diritto minorile: e tale interesse rappresenta, pertanto, la cartina di tornasole, per la verifica di legittimità di ogni decisione che, in definitiva, lo riguarda.

In caso di affidamento esclusivo il genitore non affidatario, al quale il giudice non abbia eccezionalmente lasciato l'esercizio della responsabilità genitoriale, ha comunque il diritto, ed anche il dovere, di vigilare sulla istruzione e sull'educazione del figlio, a norma dell'art. 337 quater, 3° comma, e potrà ricorrere al giudice quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al suo interesse.

Gabriella Napolitano

Fonti normative

Cass. civ. Sez. I, 06/03/2019, n. 6535

Codice civile, artt. 337 ter - 337 octies

Legge 8 febbraio 2006, n. 54

D.lgs. 28 dicembre 2013, n. 154

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