In quali casi si può configurare l’affido condiviso?

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• Affidamento condiviso: cos’è e come funziona?
     Gli effetti dell’affidamento condiviso
• L’affidamento esclusivo del minore
     In quali casi si dispone l’affidamento esclusivo del minore?
• L’assegno di mantenimento per i figli minori
• Il collocamento del figlio in caso di affidamento condiviso
• Il diritto di visita al figlio minore
• Assegnazione casa familiare e affidamento dei figli minori
• Fonti normative

1. Affidamento condiviso: cos’è e come funziona?

L’argomento che tratteremo oggi, riguarda il tema del diritto di famiglia, e più precisamente la disciplina relativa all’affidamento dei figli minori, a seguito della separazione o divorzio de genitori nonché nell’ipotesi di figli nati da coppie non unite in matrimonio. Un’importante riforma relativa all’affidamento della prole, è stata l’introduzione del principio della bigenitorialità, ossia il diritto riconosciuto a favore dei figli, a conservare rapporti stabili, duraturi ed effettivi con entrambi i genitori, anche successivamente alla loro separazione o divorzio nonché a seguito dello scioglimento della coppia convivente.
Il principio di bigenitorialità, si realizza attraverso l’affidamento condiviso del figlio, consistente nell’attribuire ad entrambi i genitori, l’esercizio congiunto della responsabilità genitoriale, incombendo sugli stessi, l’onere di assumere insieme, le decisioni di maggior importanza, riguardanti la crescita psico-fisica del minore, (in caso di disaccordo, decide l’autorità giudiziaria) mentre le scelte di ordinaria amministrazione, possono essere compiute singolarmente dal genitore, salva diversa disposizione dettata dal giudice.

In sede di separazione o divorzio dei coniugi, analogamente ai procedimenti camerali relativi alla prole delle coppie non sposate, trova applicazione l’art. 337 ter del codice civile, in base al quale, è attribuito al giudice, il potere di valutare se disporre l’affidamento condiviso del minore ad entrambi i genitori oppure disporne l’affidamento esclusivo ad uno solo di essi, per la sussistenza di motivi contrari all’interesse del minore medesimo.
Il giudice, infatti, adotta il provvedimento di affido del minore, avendo riguardo esclusivamente al suo interesse morale e materiale, valutando l’idoneità di ambedue i genitori ad esercitare la responsabilità genitoriale ed effettuando una comparazione tra la situazione familiare attualmente esistente ed il benessere del minore. Al riguardo, i giudici hanno chiarito che, la conflittualità esistente tra i coniugi, non costituisce, motivo per negare automaticamente l’affido condiviso del figlio minore, sempre che tale comportamento genitoriale, non assuma un connotato tale da provocare un danno allo sviluppo del minore (Cass., 31 Marzo 2014, n. 7477).

Il codice civile, prescrive anche la facoltà da parte del giudice, di ascoltare la volontà del minore, che abbia compiuto almeno dodici anni oppure d’età inferiore, ove sia in grado di comprendere l’importanza della decisione, pur non essendo vincolato a tenerne conto, qualora l’opinione e la volontà del figlio, non siano rispondenti al suo interesse.

1.1 Gli effetti dell’affidamento condiviso

L’affidamento condiviso dei figli minori, comporta l’esercizio comune della responsabilità genitoriale da parte di ambedue i genitori.
Essi, infatti, anche successivamente alla separazione o divorzio oppure al termine della convivenza, sono tenuti ad osservare gli obblighi prescritti dall’art. 147 cod. civile, consistenti nel dovere di mantenimento del figlio minore, di provvedere alla sua educazione ed istruzione, tutelandone la sana crescita psico-fisica, nel rispetto degli interessi coltivati dal minore, tenendo conto delle sue capacità, attitudini e prospettive.

L’esercizio comune della responsabilità genitoriale, comporta che i genitori:

• devono provvedere, congiuntamente ai bisogni del figlio minore, adottando di comune accordo le scelte più importanti che lo riguardino (scuola, educazione, salute, residenza, ecc) mentre per le restanti esigenze, possono provvedere autonomamente;
• concordare, un progetto comune relativo all’educazione e allo sviluppo del minore, in considerazione, delle sue capacità ed inclinazioni;
• fornire il necessario supporto, sia morale che materiale, di cui il minore abbia bisogno;
• coadiuvare, i rapporti con il genitore non collocatario e verso gli ascendenti.

2. L’affidamento esclusivo del minore

La scelta del giudice di disporre l’affido condiviso, costituisce la regola generale, a cui si ricorre ogni qualvolta non si ravvisino motivi ostativi a tale scelta, in quanto pregiudizievoli per l’interesse superiore e prevalente del minore medesimo, disponendo in tali casi, l’affido esclusivo del minore, ad uno solo dei genitori. L’affidamento esclusivo, costituisce pertanto un’eccezione, al regime ordinario dell’affido condiviso, applicabile sia nell’ipotesi di comportamenti attuati del genitore escluso, da cui si riveli la sua l’inidoneità ad esercitare la responsabilità genitoriale e sia nelle circostanze che denotano un possibile danno al benessere del minore, in quanto contrarie alle sue esigenze di cura, educazione e sostentamento.
L'ostacolo alla bigenitorialità, e di conseguenza all’affido condiviso, va ravvisato nell'ambito del rapporto tra il figlio ed il singolo genitore, che configuri una situazione di pregiudizio o di disagio per il minore, tale da giustificare la limitazione del rapporto e della responsabilità del genitore non affidatario, escludendo invece la scelta sul regime di affido, in base alle relazioni tra i genitori, a cui il figlio, dovrebbe rimanere estraneo.

Ciò è stato confermato dai giudici di legittimità, secondo cui, la regola dell'affidamento condiviso dei figli ad entrambi i genitori, è derogabile solo ove la sua applicazione risulti pregiudizievole per l'interesse del minore, come nel caso in cui il genitore si sia reso inadempiente all'obbligo di mantenimento in favore dei figli minori, esercitando in modo discontinuo il diritto di visita, in quanto tali comportamenti sono sintomatici della sua inidoneità ad affrontare le responsabilità che l'affido condiviso comporta anche a carico del genitore con il quale il figlio non coabiti stabilmente (Cass., 17 dicembre 2009, n. 26587).
L’affidamento esclusivo, può essere disposto dal giudice d’ufficio oppure su richiesta di parte, avanzata da uno o da ambedue i genitori. Ove, il giudice respinga l’istanza d’affidamento esclusivo, perché palesemente infondata, potrà tenerne conto, nella decisione relativa all’affido del minore, potendo inoltre condannare per lite temeraria, il genitore istante al risarcimento dei danni.

L’affidamento esclusivo, non comporta per il genitore escluso, la perdita della responsabilità genitoriale, nei confronti del proprio figlio, ma soltanto una limitazione temporanea al suo esercizio, attribuendone la piena titolarità, a favore dell’altro genitore affidatario, il quale infatti, salvo che il giudice non disponga diversamente, esercita la responsabilità genitoriale in via esclusiva.
Tuttavia, le scelte in ordine allo sviluppo e crescita del minore di maggiore importanza, devono essere prese, sempre di comune accordo, fatta eccezione per l’ipotesi in cui venga disposto il cd. affidamento superesclusivo, nel quale è il solo genitore affidatario, ad avere la titolarità sulle questioni fondamentali riguardanti il proprio figlio. A favore del genitore non affidatario, il codice civile riconosce il diritto e dovere di vigilare sulla corretta e sana crescita del figlio minore e la facoltà di adire il giudice che ha disposto l’affido esclusivo, per ottenerne la modifica, dimostrando il pregiudizio arrecato all’interesse del minore, dalle decisioni assunte dal genitore affidatario in via esclusiva.

2.1 In quali casi si dispone l’affidamento esclusivo del minore?

Il giudice, può disporre l’affidamento esclusivo, quando sussistono motivi contrari all’affido condiviso, che possano arrecare pregiudizio all’interesse del minore, tra cui:

1. il rifiuto espresso dal figlio minore, durante l’ascolto dinanzi al giudice, da cui si denoti la sua volontà a non avere rapporti con uno o entrambi i genitori, a causa di comportamenti attuati da quest’ultimi, che siano fonte di disagio per il minorenne (Trib. Firenze, 22 Aprile 2006);
2. la prolungata violazione dell’obbligo di mantenimento imposto a carico di uno dei genitore, per il sostentamento del figlio minore oppure l’esercizio irregolare e discontinuo del diritto di visita, riconosciuto al genitore non collocatario, denotando tali atteggiamenti il rifiuto a prendersi cura dei bisogni e necessità del figlio, rivelando l'inidoneità ad esercitarne la responsabilità genitoriale (Trib. Roma, 9 Gennaio 2012);
3. il conflitto, anche processuale, posto in essere dai coniugi, laddove arrechi grave pregiudizio alla salute del minore, specie nell'ipotesi in cui tale conflittualità coniugale, ricada in via diretta ed immediata sulla sua serenità (Cass., 31 Marzo 2014, n. 7477);
4. il comportamento del genitore, che aderendo ad un nuovo credo religioso, impedisca al figlio minore, il corretto e sano percorso di crescita e socializzazione, arrecando un grave nocumento al suo sviluppo psico-fisico (Trib. Prato, 13 Febbraio 2009);
5. i maltrattamenti in famiglia, compiuti nei confronti del minore, da uno dei genitori oppure in sua presenza a danno dell’altro coniuge, analogamente alle condotte vessatorie, poste in essere verso il figlio (Cass. Pen., 10 Dicembre 2010, n. 250);
6. l’alienazione parentale, ossia la pluralità di comportamenti, posti in essere da uno dei genitori, allo scopo di delegittimare la figura dell’altro genitore, discriminandolo e vessandolo agli occhi del proprio figlio, al fine di provocarne l'allontanamento;
7. la condanna penale, passata in giudicato, con la quale uno o entrambi i genitori, siano stati condannati per gravi fattispecie delittuose;
8. lo stato di tossicodipendenza ovvero di alcolismo da parte di uno o ambedue i genitori.

3. L’assegno di mantenimento per i figli minori

Il giudice, oltre a stabilire il regime di affidamento del figlio minore, determina anche l’entità dell’assegno di mantenimento, a cui sono obbligati ambedue i genitori. I genitori possono stipulare un accordo relativo all’affidamento del minore e al suo mantenimento, determinando la misura e le modalità di versamento.
Nel corso del procedimento di affidamento, il giudice prende atto dell’accordo intervenuto tra i genitori, valutandone la sua rispondenza all’interesse superiore del minore. Difatti, ove sia pregiudizievole al suo interesse, spetta al giudice, decidere la misura e le modalità di contribuzione al sostentamento del figlio minore, da parte dei due genitori, proporzionalmente al redditto di entrambi, tenendo in considerazione, a tal fine:

• i bisogni e le necessità attuali del figlio minore;
• il contesto sociale, nel quale genitori e figli, hanno convissuto prima dell’affidamento;
• la durata della permanenza del figlio minore, presso ognuno dei genitori;
• le disponibilità economiche dei genitori;
• il contributo, valutato economicamente, dell’assistenza morale e materiale, compiuto da ogni genitori verso il proprio figlio minore.

L’entità dell’assegno di mantenimento, è decisa dal giudice, salvo diversi accordi sottoscritti dai genitori e rispondenti all’interesse del figlio, utilizzando indici fattuali, tra cui:

1. la capacità lavorativa di ogni coniuge ed il reddito percepito dallo svolgimento del lavoro;
2. le utilità e tutti gli altri profitti, che possono pervenire ai due coniugi (es. rendita da locazione di un immobile);
3. la valenza economica dell’assegnazione della casa coniugale;
4. un nuovo nucleo familiare e l’esistenza di ulteriori figli, a carico di ogni coniuge.

La Corte di Cassazione, ha chiarito che il mantenimento dei figli minori, determinato in una somma fissa mensile in favore del genitore affidatario, non costituisce rimborso delle spese sostenute nel mese corrispondente, bensì la rata mensile di un assegno annuale determinato, tenendo conto di ogni circostanza emergente dal contesto, in funzione delle esigenze della prole rapportate all'anno. Ne consegue che il genitore non affidatario non può ritenersi sollevato dall'obbligo di corresponsione dell'assegno per il tempo in cui il figlio, si trovi presso di lui ed egli provveda pertanto in modo esclusivo, al suo mantenimento (Cass., 8 settembre 2014, n. 18869).

L’obbligo di mantenimento del figlio minore, imposto a carico dei genitori, non si esaurisce automaticamente al raggiungimento della maggiore età del figlio medesimo, ma permane fino al momento in cui, il figlio non abbia raggiunto l’indipendenza economica, ossia quando sia in grado di provvedere da se, al proprio sostentamento.
Tuttavia, il genitore, ricorrendo al giudice, può essere sollevato dall’obbligo di mantenimento, qualora fornisca la prova, che l’autosufficienza economica, non sia stata raggiunta dal figlio, a causa della sua inerzia o rifiuto a svolgere un’attività lavorativa.

4. Il collocamento del figlio in caso di affidamento condiviso

Nell’ambito dell’affidamento del figlio minore, il giudice dispone presso quale dei due genitori, venga fissata la residenza abituale della prole. Al riguardo, occorre precisare che il collocamento del figlio minore, non è sinonimo di affidamento, infatti il collocamento si riferisce al luogo stabilito come casa familiare del minore, l’affidamento si riferisce all’esercizio della responsabilità genitoriale.
Se nel caso di affidamento esclusivo, il collocamento del minore è direttamente correlato al regime di affido scelto dal giudice, fissando la residenza del figlio presso il genitore affidatario in via esclusiva, nel caso di affido condiviso, la scelta consueta compiuta dall'autorità giudiziaria è quella della permanenza del figlio minore, presso la casa familiare, dove è cresciuto e si è svolto il percorso di socializzazione con amici e parenti.
Infatti, il giudice, stabilendo le modalità del collocamento del minore, tiene in considerazione, il contesto sociale, le abitudini ed i bisogni attuali del figlio, ed al fine di attenuare, per quanto possibile, il disagio provocato dalla disgregazione del nucleo familiare, si tende a modificare il meno possibile, lo stile di vita acquisito dal figlio durante la permanenza nella casa familiare con ambedue i genitori.

Le forme di collocamento, individuate dalla giurisprudenza, possono essere:
1. di tipo prevalente, in tal caso viene stabilito che il minore continui a risiedere presso la casa familiare, assieme al genitore ritenuto più idoneo a fargli conservare le abitudini e fronteggiare le necessità di cui il minore medesimo abbia bisogno;
2. di tipo alternato, il tal caso può essere stabilito che il collocamento del minore avvenga in quella che un tempo era la casa familiare, assieme ad entrambi i genitori che si alternano di volta in volta nell’abitazione stessa, nei periodi di residenza col figlio, stabiliti dall’autorità giudiziaria;

Il collocamento alternato, può realizzarsi, anche attraverso il collocamento del minore stesso, presso ciascuna delle residenze dei propri in genitori. In tal caso, infatti, non sono i genitori a convivere nella casa familiare con il minore alternandosi tra loro, ma si stabilisce che sia il minore ad avvicendarsi nella residenza dei suoi genitori.
Tale ipotesi, è poco diffusa, dal momento che provoca grave disagio al benessere del minore, a cui si ricorre, come estrema ratio, qualora la situazione coniugale, non permetta il collocamento in altre forme, più stabili per lo sviluppo psico-fisico del minore.

5. Il diritto di visita al figlio minore

Il giudice, nel procedimento di affido, determina anche le tempistiche e le modalità di frequentazione del figlio minore, con il genitore presso cui, il minore non coabiti stabilmente.
Il diritto di visita, infatti, costituisce diretta espressione del principio di bigenitorialità, dal momento, che è statuito il diritto del minore a preservare il rapporto con ambedue i genitori nonché con gli ascendenti e gli altri familiari, anche successivamente alla rottura del vincolo coniugale o interruzione della convivenza tra i due genitori.

Ciò significa, che il diritto di visita, statuito dal giudice a favore del genitore che non coabiti con minore stesso, è stabilito in funzione dell’esclusivo interesse del minore a mantenere rapporti stabili ed effettivi con i propri genitori, ben potendo tale diritto essere limitato oppure addirittura interrotto, nell’ipotesi più gravi, ove si accerti che la frequentazione con il genitore non collocatario, sia fonte di sofferenze e disagio per il minore. Al riguardo, i giudici hanno chiarito, infatti, che il diritto e contemporaneo dovere di visita al figlio minore, del genitore non collocatario, non può essere limitato o compresso nella sua durata, nonché nelle sue modalità e frequenza, se non si fornisce la prova della sussistenza di elementi ostativi da cui possa derivare un grave pregiudizio per il minore stesso (Trib. Napoli, 15 Luglio 2003).

Difatti, ad entrambi i genitori, è attribuita la facoltà di adire, in ogni momento, il giudice che ha disposto l’affidamento, determinandone tutte le modalità, al fine di ottenere la revisione oppure la revoca dei provvedimenti statuiti, fornendo le prove che la frequentazione del figlio con l’altro genitore, arrechi pericolo alla salute e sviluppo psico-fisico del minore.

6. Assegnazione casa familiare e affidamento dei figli minori

In sede di separazione o divorzio dei coniugi ed analogamente nei procedimenti camerali di affido dei figli di genitori conviventi, l’assegnazione della casa familiare, perseguo lo scopo di tutelare il prevalente interesse del figlio minore, a permanere nell’abitazione, ove è cresciuto, salvaguardandone in tal modo, la sana ed equilibrata crescita psico-fisica.
L’assegnazione della casa familiare ad uno dei due genitori, quindi, è vincolata alla sola residenza e collocamento del figlio minore, presso la casa familiare medesima. Infatti, l’assegnazione è legata alla presenza di figli minori o maggiorenni non autosufficienti economicamente, conviventi con il genitore che ne fa richiesta, derivandone in mancanza di figli della coppia, l’impossibilità di disporre, l’assegnazione della casa coniugale.

Ciò al solo scopo di tutelare il minore, in una situazione di disagio, provocata dalla scioglimento del nucleo familiare, conservando e tutelando l’habitat domestico in cui è cresciuto, e non anche favorire il godimento dell’immobile a favore del partner.
La Corte di Cassazione, ha infatti, espresso il principio, secondo cui, l'assegnazione della casa coniugale, è subordinata alla presenza di figli, che convivano con i genitori.

In difetto di tale elemento, sia che la casa familiare sia in comproprietà tra i coniugi e sia che essa appartenga in via esclusiva ad un solo coniuge, il giudice non può adottare un provvedimento di assegnazione (Cass., 18 Febbraio 2008, n. 3934).
La casa familiare, pertanto può essere assegnata ad uno dei due genitori, esclusivamente nell’ipotesi in cui sia stato disposto il collocamento del figlio minore, presso la residenza familiare oppure nel caso di convivenza con i figli divenuti maggiorenni, se questi non abbiano ancora raggiunto l’indipendenza economica.

Al di fuori di tali ipotesi, l’assegnazione della casa familiare, segue le regole dettare in materia di proprietà, spettando il godimento pieno ed esclusivo dell’immobile, che costituiva la casa familiare, al solo coniuge/partner che sia l’unico proprietario dell’abitazione. Qualora, invece, l’immobile appartenga in comproprietà ad ambedue i coniugi/partner, si applicheranno le norme previste per la comunione, e si procederà alla divisione del bene.
La divisione può avvenire sia in natura, attraverso il frazionamento in due unità distinte dell’immobile medesimo, a condizione che ciò non comporti un sensibile deprezzamento di valore del cespite e sia per quota, attraverso l'acquisizione della quota di uno dei due comproprietari da parte dell’altro, che ne diventa cosi l’unico proprietario. Se i comproprietari, non siano intenzionati ad acquistare la quota dell’altro, l’immobile andrà venduto all’incanto, con distribuzione paritetica del ricavato tra i coniugi/partner.

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Fonti normative

Codice civile, articoli 337 ter – 337 octies, 832, 1111 – 1114.
Cassazione, Sentenza 31 Marzo 2014, n. 7477.
Cassazione, Sentenza 17 dicembre 2009, n. 26587.
Tribunale Firenze, Sentenza 22 Aprile 2006.
Tribunale Roma, Sentenza 9 Gennaio 2012.
Tribunale Prato, Sentenza 13 Febbraio 2009.
Cassazione Penale, Sentenza 10 Dicembre 2010, n. 250.
Cassazione, Sentenza 8 settembre 2014, n. 18869.
Tribunale Napoli, Sentenza 15 Luglio 2003.
Cassazione, Sentenza 18 Febbraio 2008, n. 3934.