La Kafala, trova applicazione nei confronti di minori abbandonati o affidati dai genitori ad un soggetto che provvede alla loro educazione e mantenimento. Vediamo come funziona.


affidamento in kafala

1. Cos’è la Kafala nel diritto islamico

L’argomento che tratteremo oggi, riguarda il tema del diritto minorile, e più precisamente la disciplina relativa all’istituto della Kafala.

La Kafala, (detta anche Kafalah), è uno strumento di protezione, previsto dal diritto islamico, a tutela dei minori che si trovano in stato di abbandono oppure appartenenti a famiglie disagiate. 

Attraverso la Kafala, infatti, il Kafil, ossia una persona maggiorenne (di solito un parente prossimo), dichiara di provvedere alla cura, mantenimento ed istruzione di un minore abbandonato dai propri genitori oppure inserito in un contesto familiare inadeguato.

Si tratta, di un provvedimento applicato nei confronti di minori, che vivono realtà familiari disagiate e per tale motivo, hanno bisogno dell’assistenza e protezione giuridica. 

La Kafala, i cui effetti si protraggono fino al raggiungimento della maggiore età del minore, non comporta alcun legame parentale tra minore e Kafil, dal momento che il minore non entra a far parte giuridicamente del suo nucleo familiare. 

Ciò in quanto il diritto islamico, non contempla l’istituto dell’adozione, essendo tradizione dei paesi islamici che il rapporto di filiazione, possa avere unicamente un’origine di natura biologica, e di conseguenza, sia esclusa qualsiasi forma di legame extraparentale. Lo status giuridico del minore, infatti rimane sempre legato alla propria famiglia d’origine, conservando il proprio cognome, e allo stesso modo, il suo affidatario non dispone né di poteri rappresentativi e né tutelari, i quali vengono esperiti unicamente dall’autorità pubblica.

La kafala può avere natura:

  • consensuale, quando si realizza attraverso un accordo, sottoscritto dalla famiglia d’origine del minore ed il soggetto che provvederà alla sua tutela, davanti ad un notaio. Tale accordo, andrà sottoposto al vaglio dell’autorità giudiziaria, al fine di verificare la sussistenza dei requisiti, per applicare la Kafala, e quindi disporre la sua omologazione.
    La Kafala consensuale, trova applicazione, specialmente nell’ipotesi di famiglie in difficoltà economiche, e quindi non in grado di provvedere al mantenimento del minore, che decidono di affidarlo ad un parente o altro soggetto, che s’impegna contrattualmente a sostenere economicamente e moralmente, il minore fino alla maggiore età.
  • giudiziale, nell’ipotesi di minori che si trovino in stato d’abbandono. In tal caso è la stessa autorità giudiziaria, a disporre il provvedimento istitutivo della
    Kafala, assegnando il minore, ad una persona maggiorenne, che intenda prendersi cura della crescita e sviluppo del minore medesimo.

I presupposti per disporre la Kafala, sono la dichiarazione di abbandono del minore, da parte del Tribunale dei Minori, e l’accertamento delle capacità del Kafil, a prendersi cura del minore medesimo.

Per disporre, infatti, il provvedimento di Kafala, nei confronti di un minore, egli devi trovarsi in stato d’abbandono (l’abbandono può sorgere sia alla nascita o successivamente a causa per es. della scomparsa dei genitori) oppure qualora i genitori non siano in grado di occuparsi del minore economicamente e moralmente.
 
Per assumere l’incarico di Kafil, è necessario: 
  1. aver raggiunto la maggiore età;
  2. seguire i precetti del diritto islamico;
  3. aver le capacità economiche e morali, tali da far fronte al sostentamento del minore.
L’affidamento, può avvenire anche nell’ambito del matrimonio, purché la coppia affidataria, sia regolarmente sposata, secondo il rito islamico, da almeno tre anni e praticano la religione musulmana.

2. La Kafala in Italia

La compatibilità della Kafala con le norme interne, in tema di protezione dei minori, non è automatica, essendo rimesso al giudice nazionale, la corretta interpretazione dell’istituto in esame, al fine salvaguardare gli interessi del minore.

La Corte di Cassazione, nel 2008, si è pronunciata in maniera favorevole, sul riconoscimento in Italia della Kafala, in relazione alla richiesta di ricongiungimento famigliare, di una minore affidata in Marocco, ad una coppia marocchina coniugata.

Essa, ha affermato, che la decisione deve basarsi innanzitutto sulla protezione del minore, i cui interessi devono prevalere rispetto alle altre circostanze, precisando come la Kafala, nei paesi islamici, costituisca l’unica misura di protezione, a favore dei bambini orfani o abbandonati, essendo vietata l’adozione.

Per tale motivo, la Cassazione, ne ha riconosciuto il valore giuridico in Italia, essendo disposta, a seguito della valutazione di un giudice o dell’accordo tra affidante e affidatario, sottoposto al controllo notarile e che in caso contrario, la negazione della Kafala, nel nostro ordinamento, creerebbe una disparità di trattamento tra minori sottoposti a misure di protezione, secondo il diritto italiano ed i minori sottoposti al provvedimento di Kafala.

Pertanto, con la sentenza del 2008, la Cassazione, consente il ricongiungimento familiare del minore affidato in Kafala, in uno stato estero, equiparando, a tale scopo, la Kafala all’affidamento temporaneo, dal momento che entrambi non incidono sullo stato civile del minore e non attribuiscono poteri legittimanti sul minore stesso. 

La Cassazione a Sezioni Unite, è intervenuta nuovamente sull'istituto della Kafala, nel 2013, in tema di ricongiungimento familiare, chiesto da un cittadino italiano. Le Sezioni Unite, sulla base delle argomentazioni giuridiche favorevoli al ricongiungimento chiesto dai cittadini stranieri, in relazione al provvedimento di Kafala, hanno affermato che negare al cittadino italiano di ottenere analogo ricongiungimento con minore affidatogli con provvedimento di kafala all’estero, comporterebbe una disparità di trattamento, violando il principio di uguaglianza dettato dall’art. 3 della Costituzione.

Inoltre, le Sezioni Unite, affermano come il provvedimento di Kafala, non sia contrario all’ordine pubblico interno, dal momento che il tal caso esso non è destinato a produrre direttamente, effetti giuridici nel nostro ordinamento, ma a costituire il presupposto della procedura amministrativa, volta al ricongiungimento. 

Per tali motivi, le Sezioni Unite, hanno espresso il principio di diritto, secondo cui, non può negarsi, l’ingresso nel nostro territorio, ai fini del ricongiungimento, di un minore extracomunitario, che sia stato affidato all’estero ad un cittadino italiano, attraverso il provvedimento di Kafala, qualora, il minore conviva nel paese d'origine con il cittadino italiano o sussistano gravi ragioni di salute, tali da imporre l'assistenza del cittadino italiano affidatario.

Fonti normative

Cassazione Civile, Sezione I, sentenza n. 7472, 20 Marzo 2008
Cassazione Civile, Sezioni Unite, sentenza n. 21108, 16 Settembre 2013
Costituzione Italiana: articolo 3.
 

Roberto Ruocco

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