La mediazione civile e commerciale come strumento di risoluzione delle controversie alternativa al processo

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Cos’è la mediazione civile e commerciale e come funziona.

Facevamo cenno in precedenza al decreto legislativo 28 del 20 marzo 2010 che, nella sua versione consolidata a seguito delle modifiche intervenute nel corso degli anni, costituisce ancora oggi il cuore della disciplina italiana della mediazione in ambito civile e commerciale.

A partire dalla definizione stessa di mediazione come l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa, tutti gli elementi essenziali dell’istituto si possono infatti rinvenire tra le poche norme del menzionato testo legislativo.

L’obiettivo che si era prefisso il legislatore con l’istituzionalizzazione di una procedura di mediazione dinnanzi a mediatori specializzati operanti in organismi a ciò autorizzati dal Ministero è chiaramente desumibile dalla lettura della Direttiva Europea 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008 della quale il più volte menzionato decreto legislativo costituisce attuazione: quello di promuovere uno strumento di risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia civile e commerciale non solo conveniente e rapido ma soprattutto flessibile e vicino alle reali esigenze delle parti attuando così una giustizia di prossimità che potesse consentire di risolvere le controversie insorte tra cittadini ed imprese mantenendo o addirittura riprendendo ove possibile rapporti interpersonali che si erano sfilacciati sino in alcuni casi a rompersi. 

Una procedura rapida ed informale

L’istituzionalizzazione della disciplina operata dal decreto legislativo costituisce garanzia per il cittadino e per le imprese della serietà del servizio.

Perché possa valere come mezzo di risoluzione di una controversia alternativo al giudizio, infatti, la mediazione ed il relativo accordo che dovesse intervenire non potranno essere svolti da chiunque ma solo da mediatori specializzati, abilitati a seguito di uno specifico percorso formativo, ed operanti presso un organismo accreditato dinnanzi al Ministero della giustizia.

La domanda di mediazione deve infatti essere presentata dinnanzi ad un organismo accreditato e sarà poi quest’ultimo ad incaricare un mediatore iscritto nei propri elenchi a gestire la singola pratica.

Ciò detto, la procedura in concreto è estremamente informale e si sostanzia in uno o più incontri tra le parti che devono partecipare personalmente ed il mediatore in sessioni congiunte o separate nelle quali il mediatore può sentire singolarmente le parti ed i rispettivi avvocati per valutare le reali ed effettive esigenze di ciascuno.

Il mediatore, infatti, a differenza dell’arbitro nell’arbitrato e del giudice nel contenzioso civile non è chiamato a rendere un giudizio sull’accaduto ma solo ad aiutare le parti a ragionare trovando un accordo che possa essere di reciproca soddisfazione. Per far questo dovrà soprattutto saper ascoltare e porre domande per far emergere, al di là delle rispettive posizioni, le reali esigenze delle parti e perché ciò accada il testo legislativo prevede espressamente che le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione non possono essere utilizzate nell’eventuale successivo giudizio avente il medesimo oggetto salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni. La norma è volta a garantire che le parti possano aprirsi liberamente durante gli incontri di mediazione, condizione questa necessaria affinché la procedura possa non solo aver luogo ma concludersi positivamente con un verbale di accordo.

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I vantaggi per le parti

In un paese nel quale la cultura della mediazione è ancora debole, bisogna sottolineare come il ricorso alla mediazione civile e commerciale costituisca per numerose tipologie di controversie una soluzione ottimale da perseguire senza riserve. E non sono tanto i costi, sui quali torneremo, a dover far propendere le parti per il ricorso alla mediazione, ma altri e forse più importanti vantaggi.

La mediazione, infatti, è tendenzialmente in grado di offrire una soluzione alle problematiche esposte in tempi nei quali i Tribunali civili, per numerose ragioni, non solo non sono in grado di arrivare ad una sentenza ma spesso neanche di istruire la causa.

La mediazione, per sua stessa natura, offre agli istanti la possibilità di riprendere o mantenere rapporti interpersonali sfilacciatisi o rotti. Nelle questioni tra congiunti – si pensi alle controversie successorie – in quelle condominiali che, salvo che non si decida di trasferirsi in un diverso immobile, interessano persone con le quali siamo e saremo costretti a vivere ogni giorno, ed anche il quelle tra imprese che hanno lavorato e si auspica possano continuare a lavorare insieme negli anni a venire, la sentenza resa al termine di un giudizio civile determina spesso l’interruzione definitiva di un rapporto che, se correttamente gestito in mediazione, avrebbe invece potuto riprendere con beneficio di tutti.

La mediazione è, infine, garanzia di riservatezza, circostanza questa estremamente importante in ambito commerciale. 

Gli incentivi economici e fiscali.

Non ultimi, tra i punti di forza delle procedure di mediazione vi sono poi i vantaggi fiscali che il decreto legislativo 28/2010 accorda alle parti nel caso in cui si pervenga ad un accordo di conciliazione.

In queste ipotesi è infatti previsto un credito d’imposta commisurato all'indennità di mediazione corrisposta e sino a concorrenza di seicento euro.

Nei casi mediazione obbligatoria e quando la mediazione è demandata dal giudice alle parti è altresì riconosciuto un credito d'imposta commisurato al compenso corrisposto al proprio avvocato per l'assistenza nella procedura di mediazione, nei limiti previsti dai parametri forensi ed anche in questo caso fino a concorrenza di euro seicento.

Detti crediti d'imposta sono utilizzabili dalla parte nel limite complessivo di euro seicento per procedura e fino ad un importo massimo annuale di euro duemilaquattrocento per le persone fisiche e di euro ventiquattromila per le persone giuridiche. In caso di insuccesso della mediazione i crediti d'imposta sono ridotti della metà.

Infine, la normativa vigente riconosce alle parti un ulteriore credito di imposta commisurato al contributo unificato versato nel limite dell'importo versato e fino a concorrenza di euro cinquecentodiciotto qualora il giudizio incardinato si estingua a seguito del raggiungimento di un accordo di mediazione.

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Le differenti mediazioni: obbligatoria, volontaria e delegata.

A fronte di una procedura sostanzialmente unitaria, si distingue generalmente tra mediazione obbligatoria, volontaria e delegata.

Parliamo di mediazione obbligatoria in quanto per determinate materie, indicate dal decreto legislativo 28/2010, il ricorso allo strumento della mediazione costituisce condizione di procedibilità per l’eventuale successivo giudizio. In buona sostanza, e con parole più chiare, se le parti non effettuano il tentativo obbligatorio di mediazione non potranno agire in giudizio e la relativa causa, se introdotta, dovrà essere giudicata improcedibile. Si tratta, a norma dell’art. 5 del decreto legislativo 28/2010 per tutte le controversie relative a cause condominiali, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, associazione in partecipazione, consorzio, franchising, opera, rete, somministrazione, società di persone e subfornitura.

La previsione dell’obbligatorietà della mediazione per determinate, anche importanti, materie ha costituto e costituisce tutt’oggi argomento di vivace dibattito ma nell’ottica del legislatore si è resa necessaria al fine di promuovere il ricorso all’istituto in un paese nel quale la cultura della mediazione è come detto estremamente debole.

Per contro, la mediazione è volontaria laddove le parti pur non essendo obbligate a far ricorso all’istituto quale condizione di procedibilità di un’azione legale decidono egualmente di adire un organismo chiedendo aiuto per la risoluzione di una controversia tra di loro insorta. Sostanzialmente eguali nella struttura di massima, la principale differenza tra mediazione obbligatoria e volontaria al di là dei costi, risiede nella necessaria assistenza legale alle parti che attivano una mediazione in materia obbligatoria.

Meno comune, infine, e meno diffusa è la mediazione delegata che si ha quando il giudice in pendenza di causa ravvisa la possibilità che le parti possano giungere ad un accordo di comune soddisfazione e le invita ad attivare una procedura di mediazione. La mediazione sarà appunto, in questo caso, demandata dal giudice dinnanzi al quale era stata istruita la controversia e seguirà l’ordinario iter di tutti i procedimenti.

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Il ruolo dell’avvocato nella mediazione civile e commerciale.

Come avevamo avuto modo di accennare, nelle sole ipotesi di mediazione obbligatoria è necessaria per legge l’assistenza di un legale che le parti dovranno dunque provvedere a nominare. Può però essere opportuno anche nelle ipotesi di mediazione volontaria nominare un proprio legale che conosca la materia della mediazione e sia esperto nelle tecniche di negoziazione.

Sebbene infatti la procedura di mediazione sia caratterizzata da uno scarso formalismo e da una grande flessibilità, occorre evidenziare da un lato che la conoscenza delle tecniche di negoziazione giova alla definizione di un accordo; dall’altro che la garanzia che l’eventuale accordo finale raggiunto sia conforme alle norme del nostro ordinamento spetta ai singoli legali che dovranno dunque valutare gli accordi raggiunti tra le parti e formalizzarli in un testo scritto che possa nella malaugurata ipotesi di mancato rispetto, essere compreso ed utilizzato come titolo esecutivo.

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Un esempio pratico: la mediazione in materia condominiale.

Tra le questioni per le quali il ricorso al procedimento di mediazione costituisce condizione di procedibilità per l’avvio di un’azione legale la materia condominiale è probabilmente quella di maggior impatto ed interesse per una larga fetta di cittadini che vivendo in abitazioni costituite in condominio si troveranno almeno una volta nella propria vita di fronte alla necessità di instaurare un procedimento di mediazione: rientrano nella casistica, infatti, e si può così comprendere la portata della disposizione, tutte le impugnazioni delle delibere dell’assemblea di condominio che dovranno dunque transitare necessariamente per un tentativo di mediazione prima di finire, eventualmente, dinnanzi ad un giudice di Tribunale.

La definizione di una controversia tra condomini in mediazione presenta degli indubbi vantaggi in termini di celerità della soluzione e soprattutto della possibilità che lo strumento offre di mantenere in qualche modo intatti rapporti che per la vicinanza delle parti non possono essere completamente interrotti.

Un esempio pratico: la mediazione in materia successoria.

La materia successoria, come abbiamo avuto modo di vedere, costituisce un altro degli ambiti nei quali prima dell’avvio di azioni legali è obbligatorio il ricorso allo strumento della mediazione.

Al tempo stesso, e proprio per le sue peculiarità, possiamo dire che la mediazione costituisce uno strumento più che valido di risoluzione di controversie insorte tra coeredi. La flessibilità del procedimento consente, infatti, di circoscrivere l’ambito del contendere limitando, ad esempio, la stima dei beni da dividere a quelli soltanto per i quali sussistono tra le parti divergenze sostanziali di valutazione o di destinazione.

È evidente che ciò porterà ad una riduzione dei costi della procedura che potrebbe essere anche sensibile e ad una più rapida definizione della stessa se, ad esempio, non si dovesse render necessario vendere in sede di asta l’intero patrimonio ereditario. Anche in questo caso poi il ricorso alla mediazione consentirà, se ben gestito dall’organismo, di riprendere i rapporti tra le parti oltre che l’ottenimento di una riservatezza generale sulla procedura e sull’accordo raggiunto che le udienze in Tribunale non avrebbero.

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In conclusione: perché la mediazione è una scelta strategica?

Per molte materie la scelta della mediazione, al di là della necessità di soddisfare una condizione di procedibilità per un eventuale e successivo giudizio, può rivelarsi strategica. La procedura di mediazione è innanzitutto estremamente flessibile tanto da potersi adattare per tempistiche e modalità di gestione alle reali esigenze delle parti.

È inoltre una procedura potenzialmente rapida, o comunque le cui tempistiche dilatate derivano anch’esse dalla volontà delle parti di, ad esempio, meglio riflettere sulla situazione generale o di dover dar mandato ad un consulente che possa rispondere adeguatamente a quesiti di natura tecnica.

 È inoltre una procedura per sua stessa natura riservata e consente di mantenere un rapporto tra le parti che il contenzioso non garantirebbe. Il ricorso alla mediazione, dunque, se l’organismo scelto è di buona qualità – non tutti gli organismi sebbene accreditati dinnanzi al Ministero operano allo stesso modo per tutte le materie – ed il proprio legale adeguatamente formato alla mediazione ed alle tecniche di negoziazione costituisce sempre una scelta vincente nella risoluzione delle controversie civili e commerciali.

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FAQ - Domande Frequenti sulla Mediazione Civile

• In quali casi la mediazione è obbligatoria?

La procedura di mediazione è obbligatoria per tutte le controversie relative a cause condominiali, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, associazione in partecipazione, consorzio, franchising, opera, rete, somministrazione, società di persone e subfornitura. 

• Quanto dura una procedura di mediazione?

Ai sensi del decreto legislativo 28 del 20 marzo 2010 nella sua versione consolidata il procedimento di mediazione deve concludersi entro sei mesi dall’avvio, termine prorogabile con il consenso di tutte le parti prima della sua scadenza per periodi di volta in volta non superiori a tre mesi. Non è infrequente tuttavia che talune procedure di mediazione quali quelle di divisione ereditaria si protraggano per molti mesi rendendosi necessaria la stima dei beni da dividere e la successiva vendita degli stessi. È bene notare tuttavia che a differenza del giudizio civile la durata della mediazione civile e commerciale, è comunque rimessa alla volontà delle parti che possono decidere di comune accordo con il mediatore il calendario dei rinvii e la conclusione del tentativo.

• Quanto costa la mediazione civile?

I costi delle procedure di mediazione variano a seconda del valore della controversia da decidere e del raggiungimento o meno dell’accordo tra le parti. È dunque opportuno verificare prima dell’avvio della procedura gli scaglioni di valore applicati dai singoli Organismi per la controversia che si andrà ad avviare. Accanto alle spese di avvio e di mediazione andranno quindi calcolate le spese legali per il proprio avvocato che pure seguono gli scaglioni di valore del tariffario forense. Il ricorso al gratuito patrocinio sarà possibile solo nel caso di raggiungimento di un accordo. 

• Cosa succede se una parte non si presenta?

Il decreto legislativo 28/2010 prevede espressamente che il giudice del successivo ed eventuale giudizio possa desumere argomenti di prova dalla mancata partecipazione di una parte senza giustificato motivo al primo incontro del procedimento di mediazione. Se poi la mediazione costituisce condizione di procedibilità, è previsto che il giudice condanni la parte costituita che non ha partecipato al primo incontro senza giustificato motivo al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al doppio del contributo unificato dovuto per il giudizio. La mancata partecipazione della parte chiamata in mediazione non è, dunque, in alcun modo consigliabile.

• L’accordo raggiunto è vincolante come una sentenza?

Ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite dagli avvocati, l’accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, l'esecuzione per consegna e rilascio, l'esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l'iscrizione di ipoteca giudiziale. L’accordo di mediazione sottoscritto da parti ed avvocati è dunque equiparabile quanto a vincolatività ad una sentenza.