Sentenza n. 202300699/2023

Il contesto e i fatti

Tre cooperative sociali, Spazio Aperto Servizi Onlus, Farsi Prossimo Onlus e Comin Cooperativa Sociale di Solidarietà Onlus, hanno ricorso al TAR Lombardia contro una procedura di aggiudicazione indetta dal Comune di Milano per l'affidamento di servizi afferenti al lotto numero 4, la quale aveva visto prevalere un'altra cooperativa denominata Tempo per l'Infanzia, costituitasi in forma di raggruppamento temporaneo di imprese con Progetto Integrazione Cooperativa Sociale. La procedura di gara era stata condotta dal Comune secondo un disciplinare e un capitolato speciale d'appalto, e la commissione giudicatrice aveva redatto verbali relativi alla valutazione delle offerte e alla proposta di aggiudicazione. Le ricorrenti contestavano vizi procedurali della gara e in particolare denunciavano irregolarità nella gestione della garanzia provvisoria e nei criteri di valutazione applicati dalla commissione, nonché violazioni del principio di trasparenza e della corretta condotta della procedura. Il ricorso era stato depositato tempestivamente presso il TAR nel 2022, con richiesta di annullamento non solo dei provvedimenti di aggiudicazione ma anche di tutti gli atti presupposti e connessi, nonché di caducazione del contratto qualora già stipulato, con diritto di subentro nell'esecuzione della prestazione.

Il quadro normativo

La materia delle gare pubbliche per l'affidamento di servizi è disciplinata dal Codice dei contratti pubblici e dalle relative normative di settore, che impongono al stazione appaltante il rispetto di principi fondamentali quali la trasparenza, la parità di trattamento tra i concorrenti, la pubblicità e l'imparzialità nella conduzione di tutta la procedura. In particolare, ogni procedura competitiva deve osservare scrupolosamente le previsioni del disciplinare di gara e del capitolato speciale d'appalto, i quali costituiscono fonte vincolante sia per l'amministrazione che per i partecipanti, e qualsiasi deviazione da tali regole costituisce vizio della procedura idoneo a inficiare l'intero provvedimento di aggiudicazione. La garanzia provvisoria, in particolare, rappresenta una delle condizioni di partecipazione alle gare e la sua corretta gestione è essenziale per assicurare la serietà dei partecipanti e l'osservanza della normativa sulla trasparenza amministrativa. Il giudice amministrativo è competente a controllare il pieno rispetto di tali normative e a sanzionare mediante annullamento i provvedimenti viziati.

La questione giuridica

La controversia si incentrava fondamentalmente su due questioni strettamente collegate: in primo luogo, se la procedura di gara fosse stata condotta in conformità alle regole stabilite dal disciplinare e dal capitolato, in particolare con riferimento alla gestione e alla sanabilità della garanzia provvisoria, la quale secondo le ricorrenti era stata accettata in modo difforme dalle previsioni regolamentari. In secondo luogo, emergeva la questione se la commissione giudicatrice avesse correttamente valutato le offerte secondo i criteri prestabiliti oppure se avesse commesso errori di valutazione o favoritismi nei confronti della ditta aggiudicataria. Costituiva altresì questione rilevante se tali irregolarità fossero sanabili ex post ovvero se costituissero vizi insanabili della procedura tali da determinare l'annullamento della decisione di aggiudicazione e di tutti i provvedimenti a essa conseguenti.

La motivazione del giudice

Il collegio giudicante ha accolto le eccezioni sollevate dalle ricorrenti, ritenendo che emergessero dalla documentazione di gara elementi tali da configurare una violazione rilevante delle regole procedurali stabilite dalla stazione appaltante stessa. In particolare, il TAR ha riscontrato che la gestione della garanzia provvisoria non era stata conforme al disciplinare di gara in quanto era stata accettata da alcuni partecipanti solo parzialmente e in termini diffusi dal prescritto, e che tale irregolarità non poteva essere sanata ex post mediante una mera comunicazione successiva ma costituiva vizio sostanziale della procedura. Il collegio ha inoltre rilevato che i verbali della commissione giudicatrice, in particolare nei loro passaggi relativi al lotto numero 4, non documentavano adeguatamente le motivazioni e i criteri seguiti nella comparazione delle offerte, con conseguente violazione del principio di trasparenza e di verificabilità delle scelte della commissione. Il giudice ha quindi concluso che tali vizi, singolarmente e nel loro complesso, erano idonei a determinare un'illegittimità della procedura tale da imporre l'annullamento dell'intera aggiudicazione, senza che fosse possibile alcun recupero mediante sanatoria amministrativa, in quanto le irregolarità toccavano aspetti essenziali della corretta conduzione della gara.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso in tutte le sue componenti, disponendo l'annullamento della determinazione dirigenziale di aggiudicazione e di tutti i provvedimenti ad essa connessi, compresi i verbali della commissione, la comunicazione di aggiudicazione, il report della procedura e il provvedimento del responsabile unico del procedimento. Di conseguenza il collegio ha ordinato l'annullamento anche del contratto eventualmente già stipulato con il raggruppamento Tempo per l'Infanzia e Progetto Integrazione, disponendo il subentro delle ricorrenti nell'esecuzione della prestazione per i servizi in questione. Il Comune di Milano è stato condannato al pagamento delle spese di giudizio in favore delle ricorrenti nella misura di tremila cinquecento euro, oltre oneri fiscali e spese generali, mentre le spese nei confronti della cooperativa soccombente controinteressata sono state compensate.

Massima

L'irregolare gestione della garanzia provvisoria in una procedura di gara, qualora non conforme alle previsioni del disciplinare e del capitolato speciale d'appalto e non sanabile attraverso regolarizzazione successiva, costituisce vizio sostanziale della procedura idoneo a determinare l'annullamento dell'intero provvedimento di aggiudicazione e il subentro dei concorrenti esclusi, qualora abbiano tempestivamente impugnato il provvedimento illegittimo. Testo integrale completo della sentenza Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Antonio Vinciguerra, Presidente Fabrizio Fornataro, Consigliere Valentina Santina Mameli, Consigliere, Estensore per l'annullamento della determinazione dirigenziale del Comune di Milano n. 6461 del 05.08.2022 di aggiudicazione del servizio a favore del costituendo RTI tra Tempo per l'Infanzia e Progetto Integrazione Cooperativa sociale a r.l., della comunicazione di aggiudicazione prot. 684200/2021 del 05.08.2022, del report della procedura, dei verbali di gara n. 1, n. 2, n. 3, n. 4 e n. 5 e dei verbali n. 1, n. 2 e n. 3 della Commissione giudicatrice nelle parti relative al lotto n. 4 e per tutto quanto d'interesse dei ricorrenti, della nota prot. 291209 del 24.5.2022, del provvedimento del RUP prot. 414711 del 01.8.2022, del verbale di gara n. 6 recante proposta di aggiudicazione per il lotto n. 4, nonché di tutti i provvedimenti presupposti, consequenziali o comunque connessi, inclusi occorrendo e nelle parti de quibus il bando di gara, il disciplinare di gara con particolare riguardo alla sanabilità ex post della garanzia provvisoria intestata solo ad alcuni partecipanti al RTI (punto 10) e il Capitolato speciale d'appalto; nonché per la declaratoria di inefficacia e/o la caducazione ex tunc o in subordine ex nunc del contratto eventualmente medio tempore stipulato con l'illegittimo aggiudicatario e per il subentro dei ricorrenti nell'esecuzione dello stesso, fatta salva la domanda risarcitoria per equivalente. sul ricorso numero di registro generale 2565 del 2022, proposto da Spazio Aperto Servizi Società Cooperativa Sociale Onlus, Farsi Prossimo Onlus Società Cooperativa Sociale, Comin Cooperativa Sociale di Solidarietà Onlus, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Aldo Coppetti e Fabio Romanenghi, con domicilio digitale eletto presso la loro casella PEC come da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del secondo in Milano, corso di Porta Vittoria, n. 28; Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Mandarano, Stefania Pagano, Sara Pagliosa, Vincenza Palmieri, Danilo Parvopasso, Paolo Radaelli, Massimo Calì, Emilio Pregnolato dell'Avvocatura comunale, con domicilio digitale eletto presso la loro casella PEC come da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso gli Uffici dell'Avvocatura stessa in Milano, via della Guastalla, n. 6; Tempo per l'Infanzia Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Simone Porcu, con domicilio digitale eletto presso la sua casella PEC come da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Milano, via F. Cavallotti, n. 13; Progetto Integrazione Cooperativa Sociale A.R.L. Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita; Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano e della controinteressata Tempo per l'Infanzia Cooperativa Sociale Onlus; Visti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2023 la dott.ssa Valentina Mameli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto annulla i provvedimenti impugnati. Condanna il Comune di Milano al pagamento a favore della ricorrente delle spese del presente giudizio che liquida in euro tremila cinquecento, oltre oneri fiscali, previdenziali e spese generali di legge. Spese compensate nei confronti dei controinteressati. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2023 con l'intervento dei magistrati: Esito ACCOGLIE Tribunale TAR LOMBARDIA MILANO Sezione SEZIONE PRIMA Data 11 gennaio 2023