Sentenza n. 202303012/2023

Il contesto e i fatti

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia è stato adito da MSD Italia S.r.l., un'importante azienda farmaceutica, per impugnare una serie di atti amministrativi emanati da ARIA S.p.A., società incaricata della gestione degli acquisti per il Sistema Sanitario della Regione Lombardia, e dalla stessa Regione Lombardia. La controversia riguardava specificamente il lotto numero 7 di una procedura di gara multilotto indetta nel 2021 per la fornitura di vaccini pneumococcici coniugati e servizi connessi. MSD era stata aggiudicataria della gara con l'offerta del vaccino PCV 13 denominato Prevenar 13, prodotto dalla Pfizer, ma successivamente ARIA aveva autorizzato mediante determinazione del suo Direttore Generale la sostituzione del prodotto aggiudicato con il vaccino PCV 20 denominato Apexxnar, anch'esso di Pfizer ma con caratteristiche diverse e maggior copertura antigenica. La ricorrente contestava che tale modifica non potesse essere compiuta in assenza di particolari circostanze, ritenendo che la decisione dell'amministrazione violasse i principi di trasparenza e correttezza della procedura di gara nonché le specificità tecniche precedentemente definite nel capitolato.

Il quadro normativo

La controversia si colloca nel contesto normativo del Codice dei Contratti Pubblici, in particolare dell'articolo 55 del Decreto Legislativo 50 del 2016 e successive modificazioni, che disciplina gli appalti specifici all'interno di accordi quadro e convenzioni. Sono inoltre rilevanti le disposizioni generali sulla modifica e variazione dei contratti pubblici, che trovano fondamento nella disciplina della necessaria corrispondenza tra ciò che è stato offerto e aggiudicato in gara e ciò che viene poi effettivamente eseguito. Il capitolato tecnico della procedura di gara contiene specifiche clausole riguardanti la possibilità di sostituzione del prodotto offerto, con previsioni particolari relative alle condizioni in cui tale sostituzione possa realizzarsi. Il Codice del Processo Amministrativo prevede inoltre, agli articoli 121 e 122, la disciplina dell'inefficacia degli atti amministrativi e del relativo controllo da parte del giudice amministrativo.

La questione giuridica

La questione centrale attorno a cui ruota il contenzioso riguarda la legittimità della decisione di ARIA di autorizzare la sostituzione del vaccino PCV 13 con il vaccino PCV 20 nel corso dell'esecuzione della convenzione, benché entrambi fossero prodotti dello stesso fornitore Pfizer. In particolare, MSD contestava che tale sostituzione fosse stata compiuta in difetto delle condizioni previste dal capitolato tecnico della gara, il quale prevedeva che la sostituzione potesse avvenire solamente nel caso in cui il mercato di riferimento si trovasse in regime di monopolio del produttore. La ricorrente deduceva quindi che la condizione di monopolio non sussistesse più al momento in cui la sostituzione era stata autorizzata, dal momento che sul mercato erano disponibili altri vaccini pneumococcici alternativi, tra cui il Prevenar 13 medesimo offerto da MSD. Vi era inoltre questione di principio in merito al corretto esercizio dei poteri amministrativi di modifica degli atti di gara una volta che la convenzione fosse stata stipulata e il produttore fosse stato aggiudicatario.

La motivazione del giudice

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, all'esito della discussione orale svoltasi il 11 dicembre 2023 innanzi al collegio composto da Maria Ada Russo come presidente, Giovanni Zucchini come estensore e Stefano Celeste Cozzi come consigliere relatore, ha valutato tutti gli atti prodotti dalle parti nel procedimento, compresi il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti successivamente presentati da MSD. Il collegio ha esaminato le circostanze di fatto risultanti dalla documentazione amministrativa relativa alla procedura di gara, alla formulazione dell'offerta vincitrice, alla stipulazione della convenzione e ai successivi atti di modifica. Pur avendo il giudice considerato le deduzioni della ricorrente quanto alla legittimità della sostituzione operata, il collegio ha ritenuto che sussistessero profili di inammissibilità del ricorso sul piano procedurale che impedivano al tribunale di pronunciarsi nel merito della causa, determinando così la necessità di una pronuncia cautelare sulla ricevibilità della domanda.

La decisione

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia dichiara il ricorso proposto da MSD Italia S.r.l., sia nella sua formulazione originaria sia nelle parti relative ai motivi aggiunti, improcedibile, senza quindi entrare nel merito delle doglianze avanzate dalla ricorrente. Tale pronuncia di improcedibilità comporta che il giudice amministrativo non ha potuto affrontare nel merito la valutazione della legittimità della sostituzione del vaccino e della corretta interpretazione delle clausole del capitolato tecnico sulla possibilità di modifica del prodotto. Il tribunale compensa le spese della fase di merito tra le parti, ordinando infine che la sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa secondo i termini stabiliti dalla legge.

Massima

La dichiarazione di improcedibilità del ricorso impedisce di pronunciarsi nel merito sulle questioni di legittimità della modifica contrattuale durante l'esecuzione della convenzione di fornitura, anche quando la ricorrente deduca violazione delle condizioni previste dal capitolato tecnico per la sostituzione del prodotto aggiudicato. Testo integrale completo della sentenza Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA. Maria Ada Russo, Presidente. Giovanni Zucchini, Consigliere, Estensore. Stefano Celeste Cozzi, Consigliere. Per l'annullamento, per quanto riguarda il ricorso introduttivo, di tutti gli atti con i quali, in relazione al lotto numero 7 denominato Vaccino pneumococcico coniugato per coorte sessantacinquenni e categorie a rischio una dose, con Codice Identificativo di Gara 8859786EAF della procedura ARIA_2021_095.4 Appalto Specifico multilotto ai sensi dell'articolo 55 del Decreto Legislativo 50 del 2016 e successive modificazioni, per la fornitura di vaccini e servizi connessi, indetta ed espletata dall'Azienda Regionale per l'Innovazione e Acquisti ARIA S.p.A., è stato autorizzato l'acquisto del vaccino PCV 20valente Pfizer denominato Apexxnar in luogo del vaccino PCV 13valente Pfizer denominato Prevenar 13 risultato aggiudicatario della predetta gara lotto numero 7, ed in particolar modo della determinazione numero 579 del 7 luglio del 2022 conosciuta il 15 settembre 2022, avente ad oggetto Convenzione Vaccini Aria Pfizer ARIA_2021_095.4 Modifica oggettiva per sostituzione prodotti lotto 7, mediante la quale il Direttore Generale di Aria S.p.A. ha autorizzato la sostituzione di Prevenar 13 con Apexxnar; della nota con protocollo numero IA.2022.0037300 del 30 giugno 2022 conosciuta il 19 settembre 2022, avente ad oggetto Convenzione Vaccini Aria Pfizer ARIA_2021_095.4 Proposta di sostituzione Prodotti Lotto 7 Nota RUP; della nota della Regione Lombardia Direzione Generale Welfare recante protocollo numero G1.2022.0011088 del 23 febbraio 2022 non conosciuta ma solo richiamata negli atti sopraindicati, con cui è stato espresso parere positivo alla suddetta sostituzione; delle comunicazioni di Aria S.p.A. del 15 settembre e 19 settembre 2022 fornite in seguito alle istanze di accesso di MSD, nella parte in cui hanno parzialmente respinto l'istanza di accesso, e dalle quali risulta autorizzata la prosecuzione della fornitura in favore dell'odierna controinteressata; del paragrafo 1 del capitolato tecnico della suddetta gara, nella parte in cui dovesse essere interpretato nel senso di consentire la sostituzione del prodotto offerto in gara dall'aggiudicataria anche nel caso in cui il mercato di riferimento non sia più in regime di monopolio; nonché per la condanna di Aria S.p.A. all'esibizione della documentazione amministrativa richiesta dalla ricorrente e non ancora rilasciata e per la declaratoria di inefficacia ai sensi degli articoli 121 e 122 del Codice del Processo Amministrativo del contratto stipulato con Pfizer S.r.l. per la fornitura del vaccino anti-pneumococcico coniugato PCV 20valente denominato Apexxnar. Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da MSD Italia S.r.l. il 28 ottobre 2022, dell'annullamento della nota della Regione Lombardia Direzione Generale Welfare ricevuta in data 27 ottobre 2022, con la quale l'Amministrazione, facendo seguito all'istanza di accesso della ricorrente, relativamente al lotto numero 20 ha specificato che le Aziende Socio-Sanitarie Territoriali hanno accesso a tutte le gare attive per vaccino antipneumococco coniugato e possono potenzialmente attingere alle convenzioni per il target assegnato, gestendo direttamente gli ordinativi; di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e consequenziale a quelli di cui sopra, ancorché non conosciuto e per la declaratoria di inefficacia ai sensi degli articoli 121 e 122 del Codice del Processo Amministrativo del contratto stipulato con Pfizer S.r.l. per la fornitura del vaccino anti-pneumococcico coniugato PCV 20valente denominato Apexxnar. Sul ricorso numero di registro generale 2788 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da MSD Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto ed Andrea Carafa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia. ARIA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudia Sala, Stefano Marras e Maurizio Tommasi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio fisico presso l'Ufficio Legale di ARIA S.p.A. in Milano, via Torquato Taramelli, 26. Regione Lombardia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Raffaela Antonietta Maria Schiena, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso l'Avvocatura Regionale in Milano, piazza Città di Lombardia, 1. Pfizer S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Fuda e Fabio Todarello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso il loro studio in Milano, piazza Velasca, 4. Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati. Visti gli atti di costituzione in giudizio di ARIA S.p.A., della Regione Lombardia e di Pfizer S.r.l. Visti tutti gli atti della causa. Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2023 il dottor Giovanni Zucchini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale. Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. Dispositivo. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li dichiara improcedibili. Spese della fase di merito compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2023 con l'intervento dei magistrati Maria Ada Russo Presidente, Giovanni Zucchini Consigliere Estensore, Stefano Celeste Cozzi Consigliere.