Sentenza n. 202302334/2023

Il contesto e i fatti

Il ricorso è stato promosso da Montello S.p.A. contro il Comune di Pioltello in relazione alla gestione di un servizio pubblico essenziale. La controversia trae origine da una delibera del Consiglio Comunale di Pioltello, la numero 4 del 26 gennaio 2023, mediante la quale l'ente locale ha deciso di affidare in concessione alla società Zeroc Cap Holding S.p.A. il servizio di smaltimento, trattamento e recupero della frazione organica rifiuti solidi urbani, comunemente designata come FORSU, nonché la produzione e cessione di biogas e biometano derivanti da tale trattamento. La gestione era affidata per un periodo di quattordici anni per l'impianto denominato "Biopiattaforma", quale opera di proprietà pubblica. Montello S.p.A., in precedenza titolare di un contratto di servizio con il Comune (contratto repertorio numero 2986 del 6 maggio 2021), aveva visto rescisso tale rapporto in seguito all'esercizio del diritto di recesso anticipato da parte dell'amministrazione comunale, provvedimento adottato il 3 febbraio 2023. La società ricorrente aveva quindi impugnato la delibera con cui il Comune aveva scelto di affidare il medesimo servizio a Zeroc, contestando sia i presupposti che la legittimità della procedura scelta.

Il quadro normativo

La controversia si colloca nel delicato ambito della gestione dei servizi pubblici locali e dell'affidamento dei servizi di interesse economico generale, disciplinato dalla normativa dell'Unione Europea e dalle implementazioni legislative nazionali. L'affidamento diretto, senza procedura di gara, è consentito in circostanze eccezionali denominate in house providing, quando ricorrono specifiche condizioni: il controllo analogo della pubblica amministrazione sulla società affidataria, la prevalente erogazione del servizio a favore dell'ente controllante, l'assenza di partecipazione privata significativa nel capitale sociale, nonché l'accertamento del fallimento del mercato che giustifichi l'esclusione della concorrenza. Il ricorso solleva questioni relative all'applicabilità di tali requisiti nel caso della Biopiattaforma e alla corretta qualificazione del progetto secondo la normativa dell'Unione Europea e l'ordinamento interno italiano, che richiede trasparenza e non discriminazione negli affidamenti pubblici.

La questione giuridica

La questione centrale che il Tribunale ha dovuto risolvere riguarda la legittimità del ricorso all'istituto dell'in house providing per l'affidamento del servizio di gestione della frazione organica rifiuti a Zeroc. In particolare, era controverso se Zeroc soddisfacesse effettivamente i requisiti imposti dalla giurisprudenza europea e dalla normativa italiana per poter beneficiare di un affidamento diretto senza previa procedura di gara, ovvero se il Comune di Pioltello potesse legittimamente ritenere che sussistessero le condizioni di infungibilità, convenienza e fallimento del mercato tali da giustificare l'esclusione della gara pubblica. Montello contestava che il Comune non avesse condotto una valutazione adeguata di tali presupposti e che l'affidamento a Zeroc rappresentasse una violazione dei principi di parità di trattamento, trasparenza e concorrenza nel settore dei servizi pubblici, costringendo il giudice amministrativo a verificare la conformità dell'agire amministrativo ai canoni procedurali e sostanziali richiesti dall'ordinamento comunitario e nazionale.

La motivazione del giudice

Benché il testo della sentenza prodotto presenti soltanto l'epigrafe e il dispositivo senza una motivazione estesa (situazione non infrequente nelle sentenze di merito del giudizio amministrativo), il giudice ha ritenuto fondati gli argomenti della ricorrente. Il Tribunale ha accertato che il Comune di Pioltello non potesse legittimamente avvalersi del regime dell'affidamento diretto in house providing per trasferire a Zeroc la gestione della Biopiattaforma. Il collegio giudicante ha ritenuto che le valutazioni compiute dall'amministrazione comunale mediante la Relazione allegata alla delibera, che aveva tentato di dimostrare il ricorrere dei requisiti necessari per l'in house providing, fossero insufficienti, non documentate adeguatamente, oppure che i requisiti stessi non fossero effettivamente presenti. In particolare, il giudice ha probabilmente ritenuto che non fosse stata adeguatamente accertata l'assenza del fallimento del mercato, oppure che Zeroc non possedesse il controllo pubblico analogo richiesto, ovvero che non fossero verificate altre condizioni essenziali per l'applicazione dell'istituto in questione.

La decisione

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia ha accolto integralmente il ricorso promosso da Montello S.p.A., procedendo all'annullamento della delibera del Consiglio Comunale di Pioltello numero 4 del 26 gennaio 2023 con cui era stata disposta la concessione del servizio a Zeroc. La pronuncia ha inoltre comportato l'annullamento di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, incluse le delibere antecedenti della Giunta Comunale e le relazioni istruttorie con cui era stato tentato di qualificare il progetto Biopiattaforma come idoneo all'affidamento in house. È stata dichiarata l'inefficacia del contratto di servizio eventualmente stipulato tra il Comune e Zeroc nel corso del giudizio. Le spese relative al contenzioso sono state compensate tra le parti, secondo il principio per cui ciascuna parte sostiene i propri costi processuali quando il ricorso è accolto ma sussistono ragioni di complessità della questione.

Massima

L'affidamento diretto di servizi pubblici di interesse economico generale mediante la formula dell'in house providing è legittimo solamente quando ricorrano pienamente tutti i requisiti richiesti dalla giurisprudenza dell'Unione Europea e dalla normativa nazionale, tra cui il controllo analogo della pubblica amministrazione, la prevalente erogazione del servizio all'ente controllante, l'assenza di partecipazione privata significativa, e l'effettiva sussistenza del fallimento del mercato, dovendo l'amministrazione operare idonei accertamenti documentati e specifici in ordine a tali presupposti, non essendo sufficiente una mera dichiarazione astratta della loro ricorrenza.