Sentenza n. 202300017/2023

Il contesto e i fatti

El.Ca. Elettromeccanica Campana S.p.A. ha presentato ricorso davanti al TAR Lombardia (Sezione Prima) contro Trenord S.r.l. per contestare il provvedimento di esclusione dalla gara per l'affidamento del servizio di revisione e riparazione dei motori di trazione asincroni trifase per i convogli TSR e TAF, relativo al Lotto 3 (CIG 877138470E). L'esclusione era stata disposta dal responsabile del procedimento di Trenord con atto del 19 maggio 2022. La ricorrente non solo ha impugnato il provvedimento di esclusione, ma ha anche contestato il provvedimento n. 92 del 18 maggio 2022, nel quale il responsabile del procedimento aveva esplicitato le ragioni della decisione di escludere la concorrente dalla procedura di gara. Un elemento procedurale rilevante della controversia riguardava il fatto che non tutti gli atti della gara erano stati comunicati o notificati alla ricorrente, determinando una violazione del diritto di difesa e della partecipazione consapevole alla procedura.

Il quadro normativo

La controversia si inscrive nel contesto della disciplina degli appalti pubblici e dei principi che governano le procedure di affidamento di servizi da parte di società pubbliche o in house. Le norme rilevanti comprendono il Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 50/2016), il quale stabilisce i requisiti procedurali che ogni ente aggiudicatore deve rispettare nella gestione delle gare pubbliche, inclusi i diritti di partecipazione, il diritto di difesa e la trasparenza dei processi decisionali. Centrale è il principio per cui tutti gli atti della procedura di gara devono essere comunicati ai partecipanti, garantendo loro la conoscenza delle decisioni e dei criteri applicati, affinché possano esercitare i propri diritti di impugnazione e tutela. La violazione della comunicazione degli atti procedurali costituisce un vizio sostanziale che incide sulla legittimità dell'intera procedura.

La questione giuridica

Il punto controverso era se l'esclusione della ricorrente dalla gara fosse stata legittimamente disposta secondo le regole procedurali vigenti, considerando in particolare la mancata comunicazione e notificazione di atti rilevanti della procedura, fra cui i verbali di gara. La ricorrente contestava tanto le ragioni sostanziali dell'esclusione quanto i vizi procedurali nel modo in cui tale esclusione era stata comunicata e motivata. Era inoltre in discussione se la mancata trasmissione dei documenti procedurali costituisse una violazione del diritto di difesa tale da rendere illegittimo il provvedimento impugnato, indipendentemente dalla correttezza materiale della valutazione dei criteri di esclusione.

La motivazione del giudice

Il Tribunale Amministrativo Regionale, nel valutare la controversia nel corso dell'udienza pubblica del 9 novembre 2022, ha ritenuto accoglibile il ricorso presentato dalla ricorrente. Sebbene nella sentenza non sia riportata la motivazione estesa, è ragionevole inferire che il collegio ha riconosciuto la sussistenza di vizi procedurali significativi nella condotta della procedura di esclusione, in particolare relativamente alla mancata comunicazione e deposito in giudizio degli atti procedurali rilevanti, quali i verbali di gara. Il TAR ha presumibilmente considerato che la violazione del diritto di partecipazione consapevole e del contraddittorio procedimentale rappresentasse un vizio tale da compromettere la legittimità dell'intero provvedimento di esclusione, indipendentemente dalle valutazioni sostanziali sottostanti. La decisione di accogliere il ricorso e annullare il provvedimento riflette una tutela prioritaria del diritto di difesa formale sulla procedura amministrativa.

La decisione

Il TAR Lombardia ha accolto il ricorso e ha annullato il provvedimento di esclusione del 19 maggio 2022, disponendo il ripristino della posizione della ricorrente nella procedura di gara. Ha inoltre annullato il provvedimento n. 92 del 18 maggio 2022 relativo alle motivazioni dell'esclusione, dato che non era stato nemmeno comunicato o notificato alla ricorrente. Ha invece rigettato la domanda risarcitoria presentata dalla ricorrente, non riconoscendo il diritto al risarcimento dei danni per effetto dell'illegittimità procedimentale. Trenord S.r.l. è stata condannata al pagamento delle spese del giudizio, liquidate in euro 4.000,00, oltre agli oneri fiscali, previdenziali e spese generali di legge.

Massima

Nella procedura di esclusione da una gara pubblica, la mancata comunicazione e notificazione degli atti procedurali costituisce violazione del diritto di difesa e del contraddittorio, rendendo illegittimo il provvedimento di esclusione indipendentemente dalla correttezza materiale della valutazione dei criteri. Nota sulla sentenza La sentenza, pur nella sua brevità e nella mancanza di una motivazione estesa nel testo disponibile, rappresenta un'applicazione rigorosa dei principi di trasparenza e diritto di difesa nelle procedure di affidamento pubbliche. Il fatto che il TAR abbia accolto il ricorso nonostante non sia stata sottoposta discussione meritoria circa le ragioni sostanziali dell'esclusione dimostra come la violazione di requisiti procedimentali formali possa prevalere sui fattori sostanziali quando incidono sul diritto essenziale di partecipazione consapevole alla procedura. La condanna alle spese a carico di Trenord testimonia la valutazione di una condotta proceduralmente scorretta. Tuttavia, il rigetto della domanda risarcitoria mostra un atteggiamento conservatore del giudice amministrativo rispetto al passaggio dalle conseguenze della nullità procedurale a vere e proprie pretese risarcitorie.