Sentenza n. 202301475/2023

Il contesto e i fatti

Dussmann Service S.r.l. aveva ottenuto l'affidamento del servizio di refezione scolastica per il Comune di Sondrio mediante determinazione dirigenziale n. 1379 del 7 dicembre 2022, per il periodo dal 10 dicembre 2022 fino alla fine dell'anno scolastico 2024/2025, sulla base presumibilmente di una procedura di concessione diretta. L'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) ha successivamente emesso, il 25 gennaio 2023, una delibera motivata contenente un parere critico sulla procedura di affidamento, riscontrandovi irregolarità che hanno indotto il Comune a riesaminare la legittimità del provvedimento. In conformità a tale parere dell'ANAC, il Comune di Sondrio ha annullato l'affidamento a Dussmann mediante determinazione dirigenziale n. 203 del 16 febbraio 2023, comunicata nella medesima data. Successivamente, il Comune ha indetto una nuova procedura aperta e concorrenziale con determinazioni n. 394 e 410 del 31 marzo 2023, volta ad affidare il servizio di ristorazione scolastica per il periodo dell'anno scolastico 2023/2024 fino all'anno scolastico 2028/2029. Dussmann ha impugnato sia l'annullamento dell'affidamento iniziale che l'indizione della nuova gara, ritenendo entrambi i provvedimenti illegittimi, proponendo ricorso al TAR sia sul merito che con motivi aggiunti successivi.

Il quadro normativo

La materia degli appalti pubblici e delle concessioni di servizi è regolata dal Decreto Legislativo n. 50 del 2016, che recepisce le direttive europee sulla trasparenza e sulla concorrenzialità. L'Autorità Nazionale Anticorruzione, istituita dalla legge n. 190 del 2012 e disciplinata nella sua funzione di vigilanza dal medesimo decreto legislativo, possiede il potere di emettere pareri motivati sulle procedure di affidamento, quale strumento di prevenzione della corruzione e di tutela dei principi di trasparenza, imparzialità e concorrenzialità. In particolare, l'articolo 211, comma 1-ter, del D. Lgs. n. 50/2016 conforme all'ordinamento attribuisce all'ANAC la facoltà di emettere pareri motivati che impegnano la stazione appaltante al rispetto di tale valutazione. L'annullamento in autotutela di provvedimenti amministrativi illegittimi, quando motivato dalla necessità di conformarsi a un parere di un organo di vigilanza, costituisce un esercizio legittimo del potere amministrativo.

La questione giuridica

La controversia verte sulla legittimità dell'annullamento dell'affidamento diretto a Dussmann in esito al parere critico dell'ANAC e, conseguentemente, sulla legittimità della nuova procedura aperta indetta dal Comune per la scelta del nuovo gestore del servizio. La questione giuridica centrale riguarda se la stazione appaltante sia tenuta a conformarsi ai pareri motivati dell'ANAC, quale autorità di vigilanza, e se tale conformazione, espressa attraverso l'annullamento in autotutela, determini illegittimità nel procedimento oppure costituisca esercizio regolare dell'autonomia amministrativa comunale. Ulteriormente rilevante è se i vizi denunciati nella procedura di affidamento iniziale abbiano natura tale da giustificare l'annullamento e l'indizione di una nuova gara, ovvero se Dussmann avesse diritto alla prosecuzione dell'esecuzione del servizio già affidatole.

La motivazione del giudice

Il Tribunale Amministrativo Regionale ha accolto le ragioni poste dal Comune e dall'ANAC, ritenendo che il parere motivato dell'Autorità Nazionale Anticorruzione costituisca un elemento vincolante per la stazione appaltante, che è tenuta a valutare con serietà le osservazioni critiche mosse dall'organo di vigilanza specializzato in materia di appalti pubblici. Il collegio ha considerato che l'annullamento in autotutela di un affidamento, quando adottato in conformità a un parere di un organo dotato di specifiche competenze e funzioni di controllo sulla regolarità delle procedure, risponde a principi di legalità e di corretta amministrazione. Ha inoltre valutato che la procedura di gara successivamente bandita dal Comune, di natura aperta e concorrenziale, assicura maggiormente il rispetto dei principi comunitari e nazionali di trasparenza, imparzialità e libera concorrenza, elevando gli standard di tutela dell'interesse pubblico rispetto a una concessione diretta. Il TAR ha rigettato le contestazioni di Dussmann ritenendo che non sussistessero vizi procedurali tali da delegittimare sia l'annullamento sia la successiva indizione della gara, e che la ricorrente non potesse vantare un diritto all'affidamento duraturo del servizio.

La decisione

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia ha definitivamente respinto tutti i ricorsi proposti da Dussmann Service S.r.l., sia il ricorso introduttivo che i motivi aggiunti, confermando così la legittimità dell'annullamento della determinazione n. 1379 del 2022, del parere motivato dell'ANAC e della nuova procedura aperta per l'affidamento del servizio di refezione scolastica. Le spese relative al giudizio sono state compensate tra le parti. La sentenza è stata resa dal TAR nel corso dell'udienza pubblica del 31 maggio 2023 e risulta definitiva e immediatamente esecutiva secondo quanto disposto dall'ordinanza di confermazione dell'udienza stessa.

Massima

L'Autorità Nazionale Anticorruzione, quale organo di vigilanza sugli appalti pubblici, esercita una funzione vincolante mediante pareri motivati cui la stazione appaltante deve conformarsi, cosicché l'annullamento in autotutela di un affidamento in concessione, adottato in esecuzione del parere dell'ANAC, costituisce esercizio legittimo dell'autonomia amministrativa e non incide sulla validità della successiva procedura concorrenziale indetta in sostituzione.