Sentenza n. 202300771/2023

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la  Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Angelo Gabbricci,	Presidente
Alessandro Fede,	Referendario, Estensore
Marilena Di Paolo,	Referendario
per l'annullamento
del provvedimento del 21.6.2023, n. 057 Registro Servizio Tecnologico Supplente, con il quale il Comune di Ponte di Legno ha aggiudicato alla Stella Alpina Società Cooperativa Sociale l'appalto, riservato alle cooperative sociali di tipo B, relativo alla manutenzione ordinaria del verde pubblico per la durata di un anno; con richiesta di disporre l’aggiudicazione in favore della ricorrente, e con richiesta di inefficacia e/o di subentro nel contratto ove fosse stipulato con la controinteressata nelle more del giudizio.
sul ricorso numero di registro generale 585 del 2023, in relazione alla procedura CIG 9828435922, proposto da
Ali Integrazione Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Ballero e Francesco Ballero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Ponte di Legno, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Dario Marchesi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Stella Alpina Società Cooperativa Sociale, non costituita in giudizio;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Ponte di Legno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2023 il dott. Alessandro Fede e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
1.- La controversia ha ad oggetto l’appalto indetto dal Comune di Ponte di Legno (BS), riservato alle cooperative sociali di tipo B, relativo alla manutenzione ordinaria del verde pubblico, per la durata di un anno dal 21.6.2023 al 20.6.2024, aggiudicato in data 21.6.2023 alla controinteressata per € 133.217,60 IVA compresa.
Ricorrente e controinteressata sono state le uniche partecipanti alla gara.
2.- L’aggiudicazione è stata sospesa con ordinanza cautelare n. 346 del 9.9.2023 e il contratto non risulta essere stato stipulato.
3.- Con l’unico motivo di ricorso, la ricorrente lamenta che l’aggiudicataria non aveva indicato nell’offerta il costo della manodopera e che il Comune, anziché escluderla, ha attivato il soccorso istruttorio, in violazione dei principi enunciati da CGUE, 2 maggio 2019, causa C-309/18, e da Cons. Stato, Ad. Pl., nn. 7 e 8 del 2020, in forza dei quali l’indicazione dei costi della manodopera, rispondendo a un’esigenza di tutela del lavoro, deve essere contenuta nell’offerta, pur in mancanza di una specifica prescrizione in tal senso nella lex specialis, e ciò a pena di esclusione, senza che in difetto sia possibile attivare il soccorso istruttorio; tale disciplina non è incompatibile con il diritto europeo, a meno che il bando di gara preveda la compilazione di modelli dichiarativi ad uso obbligatorio, che risultino privi di uno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera, e che pertanto rendano materialmente impossibile indicare tali costi: in tal caso, occorre concedere all’offerente un termine per sanare la sua situazione.
Nella gara d’appalto di cui è causa, la lex specialis non prevedeva un modello per la presentazione dell’offerta, e dunque non v’era alcuna materiale impossibilità di indicare i costi della manodopera; di conseguenza non era consentito operare il soccorso istruttorio per rimediare alla mancata indicazione di tali costi nell’offerta dell’aggiudicataria.
La ricorrente ha chiesto pertanto di annullare l’aggiudicazione in favore della Stella Alpina, di disporre l’aggiudicazione a suo favore e di dichiarare l’inefficacia e/o disporre il suo subentro nel contratto qualora fosse stipulato nelle more del giudizio.
4.- Il Comune ha svolto una difesa principale e una subordinata.
In principalità, il Comune sostiene che la peculiarità dei soggetti ammessi a partecipare alla gara (cooperative sociali di tipo B) rendesse non necessario indicare nell’offerta i costi della manodopera.
Infatti la legge n. 381/1991 recante la “Disciplina delle cooperative sociali” prevede, all’art. 2, la possibilità di presenza, fino alla metà del numero complessivo dei soci, di “soci volontari che prestino la loro attività gratuitamente” e ai quali può essere “corrisposto soltanto il rimborso delle spese effettivamente sostenute e documentate”. Lo stesso art. 2 stabilisce che “ai soci volontari non si applicano i contratti collettivi e le norme di legge in materia di lavoro subordinato ed autonomo, ad eccezione delle norme in materia di assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali” e che le loro prestazioni, nella gestione dei servizi effettuati a favore delle pubbliche amministrazioni, non concorrono alla determinazione dei costi dei servizi stessi, fatta eccezione per gli oneri connessi ai rimborsi previsti e all’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali.
L’art. 4 della medesima legge, poi, prevede che le persone svantaggiate da impiegare nelle cooperative di tipo B debbano costituire “almeno il trenta per cento dei lavoratori della cooperativa” e che “le aliquote complessive della contribuzione per l’assicurazione obbligatoria previdenziale ed assistenziale dovute dalle cooperative sociali, relativamente alla retribuzione corrisposta alle persone svantaggiate ... sono ridotte a zero”, o comunque in misura percentuale, sulla base di decreti ministeriali, relativamente alle retribuzioni corrisposte alle persone detenute o internate negli istituti penitenziari, agli ex degenti di ospedali psichiatrici giudiziari e alle persone condannate e internate ammesse al lavoro esterno.
Questo dimostrerebbe, ad avviso del Comune, quanto sia estremamente difficoltoso e aleatorio definire preventivamente, e poi verificare, l’osservanza dei minimi salariali retributivi, perché l’indicazione, in sede di partecipazione alla gara, dei propri costi della manodopera andrebbe accompagnata, per dare un minimo di significatività al dato, dall’indicazione della consistenza della partecipazione al servizio del personale svantaggiato rispetto a quello non svantaggiato (stante la differenza di costi in considerazione del regime di esenzione contributiva di cui godono i primi) nonché dei soci volontari rispetto a quelli non volontari (stante la sopportazione, per i primi, solo dei rimborsi spese e degli oneri dell’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali). Diversamente, l’indicazione dei costi della manodopera in sede di presentazione dell’offerta economica si ridurrebbe a un mero adempimento formalistico.
Il Comune di Ponte di Legno sostiene che proprio per tale ragione, nel bando e nel capitolato di servizio, non ha prescritto alle concorrenti di indicare, nelle offerte economiche, i costi della manodopera, ritenendolo adempimento superfluo alla luce della scelta di prescrivere l’osservanza delle “norme del C.C.N.L. per il personale dipendente da servizi/multiservizi” (paragrafo 2, ultimo capoverso, del capitolato di servizio). L’obbligo di attenersi a tale contratto collettivo non lascerebbe infatti margine alcuno alle concorrenti per praticare un costo del personale inferiore ai minimi salariali retributivi.
5.- Tali argomentazioni non sono condivisibili.
5.1.- In primo luogo, l’art. 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016, applicabile ratione temporis,
non fa eccezioni in merito ai soggetti tenuti a indicare i costi della manodopera nella propria offerta, e, anche in considerazione della ratio di tutela del lavoro sottesa a tale disposizione, non si vedono ragioni per escludere le cooperative sociali dal suo ambito di applicazione.
5.2.- In secondo luogo, nel caso di specie non ricorreva alcuna materiale impossibilità di indicare i costi della manodopera nell’offerta, materiale impossibilità che avrebbe potuto consentire il soccorso istruttorio alla luce delle pronunce della Corte di Giustizia UE e dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sopra citate.
Lo conferma il fatto che tanto l’aggiudicataria (ab origine nella propria offerta) quanto la ricorrente (a posteriori dopo l’attivazione del soccorso istruttorio) hanno indicato tali costi.
5.3.- In terzo luogo, è infondata anche la tesi del Comune secondo la quale l’indicazione dei costi della manodopera sarebbe stata superflua alla luce della scelta di prescrivere, nella lex specialis di gara, l’osservanza delle “norme del C.C.N.L. per il personale dipendente da servizi/multiservizi”.
Infatti l’indicazione dei costi della manodopera serve alla stazione appaltante per poter verificare se i minimi retributivi previsti dal CCNL siano rispettati o meno, altrimenti sarebbe facile per gli operatori economici limitarsi a dichiarare nell’offerta di rispettare le norme del CCNL e poi violarle praticando retribuzioni inferiori ai minimi contrattuali.
6.- Nella difesa subordinata il Comune sostiene che, qualora si ritenesse che le concorrenti non fossero esentate dal dovere di indicare i propri costi della manodopera, la mancata rappresentazione di un tale dovere nella normativa di gara – “nemmeno attraverso un più ampio rinvio alle generali prescrizioni di partecipazione dettate dal D. Lgs. n. 50/2016” – configurerebbe come legittima e ragionevole la soluzione adottata dal Comune di Ponte di Legno, dinnanzi alle contestazioni sollevate della cooperativa Ali, di chiedere a posteriori l’indicazione di tali costi, nel rispetto del principio di proporzionalità.
Il Comune sostiene infatti che l’aggiudicataria si sarebbe trovata di fronte a fattori di oggettiva incertezza sul corretto comportamento da tenere, incertezza dovuta, oltre che alla mancata indicazione di un tale obbligo, anche a una specifica elencazione delle cause escludenti da parte del capitolato di servizio (nel paragrafo 5) che non contemplava la mancata indicazione dei costi della manodopera.
Il Comune sostiene che le stesse sentenze della Corte di Giustizia UE e dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato individuerebbero un’eccezione al divieto di soccorso istruttorio nei casi di “presenza di circostanze idonee a ‘generare confusione’ in capo agli offerenti”.
7.- Anche queste difese sono infondate.
La sentenza della Corte di Giustizia UE più volte citata ha affermato che i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza previsti dal diritto europeo “devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un'offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione”.
È dunque irrilevante che, nel caso di specie, nella disciplina di gara non vi fosse un richiamo specifico all’art. 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016, né una clausola generale di rinvio alle disposizioni di tale decreto legislativo, perché l’applicabilità di quest’ultimo è ben nota a tutti gli operatori che partecipano a una gara pubblica, e comunque tale decreto è richiamato circa un centinaio di volte nel bando e una decina di volte nel capitolato di servizio; l’art. 95, in particolare, è richiamato quattro volte nel bando (di cui una nell’intitolazione) e due volte nel capitolato di servizio.
Pertanto la decisione del Comune di Ponte di Legno di non escludere dalla gara la cooperativa Stella Alpina, ma di attivare il soccorso istruttorio per consentirle di indicare ex post i costi della manodopera che aveva omesso di inserire nella propria offerta, non è affatto “legittima e ragionevole … nel rispetto del principio di proporzionalità”, come sostiene il Comune, ma al contrario è illegittima.
La stessa Corte di Giustizia ha precisato che deve essere consentito all’offerente di sanare la sua situazione entro un termine stabilito, precisando i costi della manodopera, solo nel caso in cui “fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera”: tale materiale impossibilità sussisteva nel caso sottoposto alla Corte, nel quale il modulo di domanda, la cui utilizzazione era obbligatoria, non lasciava alcuno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera, ma non sussisteva affatto nel caso di specie.
8.- Alla luce di quanto esposto, la Stella Alpina Società Cooperativa Sociale doveva essere esclusa dalla gara e pertanto l’aggiudicazione dell’appalto alla medesima deve essere annullata.
9.- Va rigettata invece l’ulteriore domanda della ricorrente di disporre l’aggiudicazione in suo favore.
L’art. 95, comma 12, del d.lgs. 50/2016, infatti, prevede che “Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera di invito”.
Effettivamente il bando della gara in questione indica espressamente tale facoltà all’art. 5.2: “L'Amministrazione aggiudicatrice si riserva il diritto … di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto contrattuale, in conformità a quanto previsto dall’art. 95 co. 12 del D.lgs. 50/2016”.
Ne consegue che l’aggiudicazione della gara alla ricorrente, ancorché unica offerente rimasta, è rimessa alla valutazione del Comune, e non può essere disposta da questo Giudice.
Tuttavia va rimarcato che, nel compiere questa valutazione, il Comune può pervenire alla decisione di non aggiudicare la gara alla ricorrente solo se ricorrono i presupposti di cui all’art. 95, comma 12, sui quali il Comune è tenuto a fornire un’adeguata motivazione nel relativo provvedimento.
10.- Nei rapporti tra la ricorrente e il Comune, le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo. Nei rapporti tra la ricorrente e la controinteressata, invece, le spese possono essere compensate, non avendo la controinteressata resistito al ricorso ed essendo l’illegittimità dell’aggiudicazione imputabile al Comune.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente e precisamente:
(a) annulla l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata;
(b) rigetta la domanda della ricorrente di disporre l’aggiudicazione in suo favore;
(c) condanna il Comune di Ponte di Legno a rifondere alla ricorrente le spese di lite, che liquida in euro 3.000,00 oltre rimborso spese forfettario del 15%, CPA e IVA se dovuta, nonché a rimborsare alla ricorrente il contributo unificato al passaggio in giudicato della presente sentenza;
(d) compensa le spese di lite tra la ricorrente e la controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2023 con l'intervento dei magistrati:

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