APPALTI PUBBLICI - ACCORDO QUADRO – SERVIZIO DI NOLO A CALDO DI ELICOTTERO - AFFIDAMENTO - AGGIUDICAZIONE AL CONTROINTERESSATO - CONTESTUALE RICORSO PER ACCESSO
| Tribunale | TAR LOMBARDIA - BRESCIA |
| Sezione | SEZIONE PRIMA |
| Data | — |
| Numero | 202300389/2023 |
| Esito | Accolto |
In sintesi · Analisi AI
Il contesto e i fatti
Elifly International S.r.l. ha proposto ricorso avverso il Consorzio Forestale Due Parchi e l'impresa aggiudicataria Elimast S.r.l., lamentando l'illegittimità della procedura negoziata indetta per l'affidamento del servizio di noleggio a caldo di elicottero destinato al trasporto di materiale da esbosco vegetale nell'ambito dei lavori di pulizia e messa in sicurezza dei corsi d'acqua nel comune di Vione, in provincia di Brescia. La gara era stata aggiudicata a Elimast S.r.l. mediante la determinazione consorziale numero 39 del 14 settembre 2022, a seguito di una procedura negoziata promossa sulla base dell'articolo 1 comma 2 lettera b) della legge 120/2020, quindi una procedura riservata per situazioni di emergenza o urgenza. La ricorrente ha denunciato una serie di vizi procedurali che avrebbero compromesso la regolarità della gara, in particolare la circostanza che l'aggiudicataria intendeva eseguire il servizio in esercenza, vale a dire affidandolo a imprese terze non precedentemente selezionate in gara, nonché l'assenza di una base d'asta quale elemento di certezza economica e trasparenza. Inoltre, Elifly ha lamentato l'arbitraria negazione parziale dell'accesso ai documenti di gara richiesti con istanza successiva all'apertura delle buste.
Il quadro normativo
La controversia si colloca nel complesso sistema del Codice dei Contratti Pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016 numero 50, che governa le procedure di affidamento di servizi e lavori da parte di amministrazioni e enti pubblici. La legge 120/2020 ha introdotto disposizioni derogatorie che consentono, in particolari circostanze di urgenza e emergenza, il ricorso a procedure negoziate semplificate senza rispetto dei canonici termini di pubblicità e concorrenza. Tuttavia, tali procedure derogatorie rimangono comunque soggette ai principi fondamentali del Codice, in particolare il principio della trasparenza, della parità di trattamento tra i partecipanti, della non discriminazione e della proporzionalità. L'accesso ai documenti amministrativi costituisce inoltre un diritto garantito dalla legislazione sulla trasparenza amministrativa, che richiede alle pubbliche amministrazioni di consentire l'accesso ai dossier di gara secondo le modalità previste dalla legge.
La questione giuridica
Il punto controverso riguardava la legittimità di una procedura di aggiudicazione che permettesse all'impresa vincente di eseguire il servizio non direttamente ma tramite terzi fornitori non sottoposti a valutazione concorrenziale preliminare, nonché la mancanza di previsione di una base d'asta quale parametro di controllo sull'economicità della spesa pubblica. Tale modalità esecutiva in esercenza crea il rischio che la selezione operata mediante la gara sia priva di effetto reale, poiché l'impresa aggiudicataria potrebbe trasferire l'intera esecuzione a operatori non selezionati, frustrando gli scopi della procedure di trasparenza e concorrenza. La questione era inoltre complicata dalla necessità di contemperare le esigenze di rapidità nelle procedure d'urgenza con il rispetto dei principi cardine della leale concorrenza e della trasparenza.
La motivazione del giudice
Il Tribunale Amministrativo Regionale ha ritenuto che il disciplinare di gara, nella parte in cui consentiva alla ditta aggiudicataria di eseguire il servizio in esercenza, contenesse un vizio procedimentale di assoluta rilevanza, in quanto contrario ai principi generali del Codice dei Contratti Pubblici che impongono certezza della esecuzione diretta del servizio oggetto dell'affidamento. L'assenza di una base d'asta è stata inoltre ritenuta illegittima poiché costituisce un elemento essenziale per garantire la trasparenza economica della procedura e la comparabilità delle offerte ricevute, rappresentando uno strumento fondamentale di controllo sulla ragionevolezza della spesa pubblica. Il collegio ha inoltre accolto la censura relativa alla negazione arbitraria e parziale dell'accesso ai documenti di gara, ritenendo che tale comportamento sia contrario al diritto di trasparenza amministrativa. Il TAR ha evidenziato come tali vizi procedurali, seppur la gara sia stata indetta sulla base di una norma derogatoria per l'urgenza, non possono comunque comprimere i principi democratici e di trasparenza che devono caratterizzare qualsiasi affidamento di risorsa pubblica.
La decisione
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, ha accolto integralmente il ricorso e ha annullato la determinazione consorziale numero 39 del 14 settembre 2022 con cui era stata aggiudicata la gara a Elimast S.r.l., insieme a tutti gli atti collegati, tra cui la determina a contrarre, il disciplinare di gara, il capitolato prestazionale e la nota di diniego parziale dell'accesso ai documenti. Il Consorzio Forestale Due Parchi e l'impresa Elimast S.r.l. sono stati condannati in solido a rifondere alla ricorrente le spese di lite, liquidate in cinquemila euro al lordo degli accessori di legge e del rimborso del contributo unificato. La sentenza è stata dichiarata immediatamente esecutiva dall'autorità amministrativa.
Massima
Nelle procedure di affidamento di servizi pubblici, anche se indette ricorrendo a forme derogatorie per urgenza o emergenza, la possibilità di eseguire la prestazione in esercenza tramite terzi non sottoposti a preventiva selezione concorrenziale, unitamente all'assenza di una base d'asta, costituisce violazione dei principi di trasparenza e parità di trattamento del Codice dei Contratti Pubblici e determina l'illegittimità della intera procedura di aggiudicazione.
Testo integrale
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Angelo Gabbricci, Presidente Ariberto Sabino Limongelli, Consigliere, Estensore Luca Pavia, Referendario per l'annullamento - della determinazione del Consorzio Forestale Due Parchi n. 39 del 14 settembre 2022 con cui è stata aggiudicata alla Elimast S.r.l., la “procedura negoziata promossa ex art. 1 co 2 lett. b) della l. 120/2020 finalizzata alla stipula di un accordo quadro con un solo operatore definito all’art. 3 co. 1 lett. iii) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per l’affidamento del servizio di nolo a caldo di elicottero necessario al trasporto di materiale da esbosco vegetale 2 nell’ambito dei lavori di “pulizia e messa in sicurezza di vari corsi d’acqua per contenimento rischio idrogeologico” in comune di Vione” (doc. 1); - della determina a contrarre n. 24 del 9 giugno 2022 (doc. 2), del disciplinare di gara (doc. 3), del capitolato prestazionale (doc. 4) e di tutti gli atti relativi alla presente procedura di gara, nella parte in cui consentono la partecipazione alla procedura de qua ad imprese che, come l’aggiudicataria, intendano eseguire il servizio ‘in esercenza’ con imprese terze non concorrenti, nonché nella parte in cui non prevedono una base d’asta; - di tutti gli atti ad esso presupposti, conseguenti e comunque connessi, anche non cogniti, tra cui: l’avviso di indagine di mercato del 9 giugno 2022 (doc. 5), il verbale di gara n. 1 del 28 e 29 luglio 2022 (doc. 6) e l’avviso di aggiudicazione del 14 settembre 2022 (doc. 7); - nonché per l’annullamento, ai sensi e per gli effetti dell’art. 116, comma 2, c.p.a., della nota trasmessa a mezzo pec in data 3 ottobre 2022 (doc. 8) con cui il Consorzio Forestale Due Parchi ha parzialmente negato l’ostensione dei documenti richiesti con l’istanza di accesso agli atti integrativa presentata da Elifly in data 30 settembre 2022 (doc. 9). sul ricorso numero di registro generale 883 del 2022, proposto da Elifly International S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Flavio Iacovone e Giuseppe Roberto Falla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Consorzio Forestale Due Parchi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Davide Santoro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Elimast S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Pellegrino e Antonio Passaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Forestale Due Parchi e di Elimast S.r.l.; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 aprile 2023 il dott. Ariberto Sabino Limongelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla la determinazione del Consorzio Forestale Due Parchi n. 39 del 14 settembre 2022 di aggiudicazione ad Elimast S.r.l. della gara oggetto del presente giudizio. Condanna il Consorzio Forestale Due Parchi ed Elimast s.r.l., in solido tra loro, a rifondere alla parte ricorrente le spese di lite, che liquida in € 5.000,00 (cinquemila), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato come per legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2023 con l'intervento dei magistrati:
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